Giuristi: Revista de Derecho Corporativo / © Universidad ESAN, Lima, Perú / ISSN 2708-9894
Nicolás Pizzo
Universidad de la República, Uruguay
https://orcid.org/0000-0002-5522-7734
Bruno Sande Escobal
Universidad de la República, Uruguay
https://orcid.org/0000-0002-9893-2054
Resumen
En diversos países no existe la obligación de vacunarse contra la covid-19. La vacunación resulta, así, un acto de carácter voluntario y gratuito. En el presente trabajo intentaremos explicar si esta solución de principio se mantiene en el ámbito de las relaciones laborales o muta ante la solicitud del empleador, y como consecuencia de los poderes de dirección que este ejerce, el deber de obediencia del trabajador o, incluso, atendiendo a la obligación de seguridad y de prevención de riesgos laborales que detenta el empleador. Para tal efecto, analizaremos cuál ha sido el alcance de la discusión en Uruguay con respecto a los impactos que provoca la vacunación contra la covid-19 en el ámbito de la relación de trabajo.
Palabras clave: vacunación covid-19, relaciones de trabajo, facultades del empleador, deber de obediencia del trabajador.
Abstract
In several countries there is no obligation to be vaccinated against COVID-19. Vaccination is thus a voluntary and free act. In the present work we will try to explain if this solution of principle is maintained in the field of labor relations or changes at the request of the employer, and as a consequence of the management powers exercised by the employer, the worker's duty of obedience or even, attending to the obligation of security and prevention of occupational risks that the employer has. For this purpose, we will analyze the scope of the discussion in Uruguay regarding the impacts caused by vaccination against COVID-19 in the field of the employment relationship.
Keywords: COVID-19 vaccination, labor relations, employer's powers, worker's duty of obedience.
En Uruguay, como en muchos otros países, no se ha consagrado a texto expreso la obligatoriedad de vacunarse contra la covid-19. Incluso el propio Estado, en un acuerdo que firman quienes optan por la vacunación, ha establecido que esta es voluntaria y gratuita.
Ahora bien, la principal interrogante es si esta solución de principio —la voluntariedad o no obligación de vacunarse— se mantiene en el ámbito de las relaciones laborales o muta ante la solicitud del empleador, y como consecuencia de los poderes de dirección que este ejerce, el deber de obediencia del trabajador, o incluso atendiendo a la obligación de seguridad y de prevención de riesgos laborales que tiene el empleador.
Tal vez la primera respuesta que se nos ocurra es que esa limitación de la libertad es inadmisible: por principio y por derecho, somos libres; la libertad es un pilar de cualquier sociedad democrática. Sin embargo, también es verdad que siempre cedemos parte de esa libertad. Muchas veces son normas heterónomas las que así lo disponen —leyes, por ejemplo—; en otras ocasiones, se trata de normas autónomas. Un gran ejemplo de estas últimas es el contrato de trabajo, mediante el cual todos quienes trabajamos cedemos parte de nuestra libertad a cambio de un salario, de una suma de dinero. Así, el empleador decide a qué horas debemos trabajar o qué tareas debemos hacer o cómo nos tenemos que vestir, entre otros tantos ejemplos. Existe una intromisión, no ilícita, es verdad, pero intromisión al fin y al cabo.
Por lo tanto, la sola restricción de la libertad no puede determinar que una conducta de un empleador se encuentre prohibida. Es tan común que pueda existir una norma heterónoma —una ley que restrinja la libertad— en el ámbito del contrato de trabajo, que se hace difícil determinar cuál es la regla de principio. A su vez, el empleador puede limitar esa libertad, por cuanto posee poder de dirección sobre el trabajador, ya que, además, es quien asume los riesgos de la explotación.
Sin embargo, ese poder de dirección, que le confiere al empleador la potestad de limitar la libertad del trabajador, tiene límites[1]. No puede afectar, por ejemplo, otros derechos fundamentales del trabajador, tales como su integridad física, dignidad, intimidad o vida privada, y esa intromisión de la libertad necesita, además, el consentimiento del trabajador. Otra cuestión es si resulta legítimo o no que el trabajador se niegue a prestar su consentimiento para restringir su libertad en determinadas condiciones, así como las consecuencias de no acceder a ello. Muchas veces se configurará un incumplimiento del contrato de trabajo que puede, por ejemplo, determinar una rescisión, incluso sin indemnización alguna para el trabajador.
Ahora bien, la interrogante que se ha planteado es si el empleador puede exigir que el trabajador se vacune contra la covid-19, si tiene derecho a limitar esa libertad de no vacunarse.
Los hechos, que son sumamente importantes para resolver cualquier problema jurídico —más aun en aquellos casos que implican un conflicto en torno a derechos humanos—, determinan que estaríamos frente a un trabajador que decide no vacunarse, ya que, obviamente, tal problema no surgirá con ninguna persona que voluntariamente se vacune.
En definitiva, se plantea la siguiente interrogante: ¿es válido que el empleador restrinja la libertad de no vacunarse? Como se ha visto, la sola afectación de la libertad no puede ser el único argumento, ya que eso sucede habitualmente. Se deberá, más bien, estudiar si las circunstancias especiales que rodean tales casos determinan la existencia de esa obligación, que el empleador tenga el derecho de restringir esa libertad.
La respuesta puede ser que el empleador sí tiene derecho a exigir la vacunación y, por lo tanto, de restringir la mencionada libertad. Ahora bien, como ya se ha dicho, deberá contar indefectiblemente con el consentimiento del trabajador, ya que no puede forzarlo a aceptar. Y de ahí se deriva otra interrogante: ¿qué consecuencias tiene en el contrato de trabajo y en la relación negarse a cumplir dicha obligación? ¿Se puede despedir al trabajador o suspenderlo hasta que se vacune, dado que nos encontraríamos ante una situación de incumplimiento por parte de aquel?[2].
Es posible también responder que el empleador no puede exigir a los trabajadores que se vacunen. Y con esta respuesta el problema parecería quedar resuelto: lo que prevalece es la libertad. Pero el problema es mayor, porque el empleador conservará su poder de dirección y la obligación de garantizar la seguridad de su personal. Podrá, entonces, tomar otras medidas, que no incluirán la exigencia de vacunarse, pero que sí pueden afectar otros derechos, como, por ejemplo, el derecho al trabajo, por cuanto el empleador, ante la imposibilidad de obligar a un trabajador a vacunarse, podría tomar la decisión de despedirlo; otro derecho afectado sería el de igualdad, ya que podría decidir que determinadas tareas no sean realizadas por trabajadores no vacunados, que no entren en contacto con determinadas personas, o bien no contratar a personas que no se han vacunado, situaciones que podrían considerarse un acto de discriminación[3].
Otra respuesta posible implica que la solución no puede plantearse en abstracto, sino enfrentando y ponderando los derechos en juego. Nosotros nos inclinamos a favor de esta opción.
En el presente trabajo intentaremos explicar cuál ha sido el alcance de la discusión sobre este tema en Uruguay, que, a nuestro juicio, puede trasladarse a otros países con regímenes similares.
Al tratarse de un tema recientemente planteado, la mayoría de las opiniones al respecto en Uruguay se han expresado en los medios de prensa, por lo que existen pocos estudios doctrinarios. No obstante, se observa que la tendencia es a negar la posibilidad de que el empleador pueda exigir a sus subordinados la vacunación contra la covid-19. El principal argumento es la inexistencia de una ley formal que avale esa intromisión en el derecho a la libertad, que es obviamente un derecho humano fundamental.
En tal sentido debe recordarse el artículo 7 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay: «Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieron por razones de interés general».
Más adelante, el artículo 10 de la Constitución establece la regla general de la libertad: «Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe». Por su parte, el artículo 44 establece: «El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad»[4].
La doctrina es conteste en que los derechos humanos fundamentales no son ilimitados y que pueden existir razones de orden público o de interés general que exijan una limitación común del ejercicio de los derechos por todos los habitantes[5]. Al respecto, Bidart Campos sostiene que: «Las limitaciones provienen del interés común. La razón de ser de la limitación puede encontrarse en a) la pluralidad de seres humanos; b) la correlación entre derechos y deberes; c) el deber de respetar los derechos de los otros; d) la necesaria igualdad en el goce de los derechos. En la filosofía de los derechos humanos se admite la limitación para dar funcionalidad al ejercicio de los derechos en un sistema de coexistencia de libertades, de reciprocidades, de solidaridad social y en la noción de que los derechos son derechos del hombre en sociedad».[6]
Cassinelli Muñoz, por su parte, afirma: «… los derechos humanos no pueden ser ilimitados por dos razones: por un lado puede haber interferencia con los derechos de otro. Por otro lado, puede haber razones de orden público o interés general que exijan una limitación común del ejercicio de los derechos por todos los habitantes»[7].
Nótese que específicamente el artículo 44 de la Constitución, al regular lo concerniente a la salud —y de especial aplicación para la temática en análisis—, en tanto el constitucionalista reconoce potenciales limitaciones a libertades o derechos fundamentales individuales, ordena que estas se establezcan mediante la vía legislativa, en tanto utiliza el término legislará, concepto que debe entenderse como ley en sentido formal, como actos regla emanados del Poder Legislativo, y fundarse «en razones de interés general», de conformidad con el artículo 7 de la Constitución[8].
De lo anterior se deduce, para la referida posición, que mientras no se establezca por ley —fundada en razones de interés general— la obligatoriedad de la vacunación contra la covid-19, el empleador no puede exigirla como condición para mantener la vigencia de la relación de trabajo. En otras palabras, un empleador no podría despedir a quien voluntariamente decida no vacunarse; y en caso de que el despido se motivara en la decisión libre y personal de no vacunarse, podría catalogarse como abusivo[9].
Sin perjuicio de lo sustentable y autorizada de la posición expresada en el capítulo precedente, se entiende que, a efectos de resolver el problema planteado, no es la correcta desde el punto de vista jurídico.
Evidentemente, no se desconoce que la Constitución uruguaya, cuando se trata de limitar derechos fundamentales, exige una ley formal, fundada en razones de interés general (artículos 7, 10, 44, 72 y 332 de la Constitución de la República). Sin embargo, la inexistencia de ley formal podría determinar, a lo sumo, que el trabajador tiene la libertad de no vacunarse —es decir, el derecho a no vacunarse—, pero no resuelve en lo más mínimo el conflicto de derechos que genera el trabajador cuando ejerce de manera efectiva dicha libertad[10].
En principio, todos los derechos fundamentales se encuentran en pie de igualdad, por lo que, cuando se enfrentan, se hace necesario armonizarlos o ponderarlos.
Con gran claridad sostiene Rodríguez Mancini: «… todos los derechos reconocidos constitucionalmente tienen la misma característica: no son absolutos y se hallan condicionados por límites intrínsecos derivados de la propia naturaleza y características del derecho, o extrínsecos, como son el derecho de los demás, la moralidad, el orden público y –en definitiva– el bien común»[11].
Ahora bien, ¿cómo se soluciona ese conflicto de derechos fundamentales que, como ya se ha señalado, poseen, en abstracto, una igual jerarquía?
Las reglas de la subsunción jurídica y los criterios tradicionales para la resolución de conflictos entre normas (especialidad, cronología, etc.) son obsoletas, no dan solución a ese problema, de ahí que debe buscarse una solución en concreto, mediante el juicio de ponderación[12].
En la ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministrarán justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del Derecho el resultado de la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en el plano abstracto: en principio han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente en caso de conflicto se impondría el de más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia) cuando en la argumentación concurren razones justificativas conflictivas y del mismo valor.
Lo dicho sugiere que la ponderación es un método para la resolución de cierto tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego no de todas: no de aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico, cronológico o de especialidad[13].
La interrogante muta, entonces, a cómo debemos solucionar estos conflictos entre derechos fundamentales.
Risso Ferrand, tratando acerca de la colisión de derechos humanos, expresa: «El primer paso debe implicar siempre la armonización de los distintos derechos en conflicto. Esto se basa en que todos los derechos son esenciales e inherentes al hombre, por lo que cada vez que un caso se sacrifica uno debe tenerse presente que se está haciendo algo de inusual gravedad. Todos los derechos humanos, sin excepción alguna, refieren a valores superiores de la comunidad (nacional e internacional) y el principal objetivo del aplicador del derecho siempre debe ser tutelarlos sin excepción[14].
Agrega el autor que la armonización debe implicar la salvaguardia del contenido esencial de cada uno de los derechos en juego, con lo cual se evita, de esta manera, la desnaturalización de cada uno: «esto significa que cuando es posible la armonización mediante el respeto de los contenidos esenciales de todos los derechos, el intérprete debe necesaria e inevitablemente optar por esta variante interpretativa, desterrando toda otra que implique sacrificar cualquier derecho»[15].
Por lo tanto, de ser posible la armonización de los derechos en pugna, debe optarse por esta solución interpretativa. No obstante, no siempre es posible la armonización, y en ocasiones deberá prevalecer un derecho sobre otro.
La cuestión, entonces, es ¿cómo ponderamos? La dogmática en torno a este punto ha establecido lo que se denomina test de proporcionalidad. Este se compone de tres subprincipios:
En primer lugar, el subprincipio de adecuación «excluye el empleo de medios que perjudican la realización de al menos un principio, sin promover al menos un principio o meta a cuya realización sirven»[16].
En segundo lugar, el subprincipio de necesidad prescribe que, de entre dos medios que promueven idóneamente un mismo principio, debería elegirse aquel que interfiera menos en el principio con el que se encuentra en colisión[17].
Y, por último, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto señala que «cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, más importante tiene que ser la realización del otro»[18].
De esta manera, pueden surgir limitaciones al derecho a la libertad, en tanto ello responda al contrapeso de este con otros derechos de igual jerarquía de los que sean titulares otros trabajadores, terceros o, incluso, el propio empleador[19].
Con base en lo expuesto, podría pensarse en situaciones en las que sería posible exigir la vacunación, por los derechos que afecta el ejercicio del derecho a no vacunarse; y, en efecto, es posible ponderar aquellos que se encuentran en juego, de manera que, al no lograr su armonización, finalmente se hagan prevalecer otros derechos antes que el derecho el trabajador a no vacunarse.
Ejemplos claros se encuentran en el sector de la salud, aunque también pueden ser situaciones debatibles las que se presentan en los ámbitos del transporte y de la educación.
Piénsese también en que el derecho a la libertad no es irrestricto, sino que posee límites.
Reaccionando frente a la concepción kelseniana, según la cual la libertad sería algo así como un hueco dejado por el sistema normativo y susceptible de ser reducido indefinidamente por el crecimiento del ordenamiento jurídico, Jiménez de Arechaga señala que, a su juicio, la libertad supone un contenido irreductible cuya dimensión y sentido son variables, según la conciencia media de las personas en cada estado y en cada momento histórico determinado. Planteada así la libertad como reducto del individuo, la cuestión se desplaza a determinar cuáles son los límites al derecho a la libertad. Y sin perjuicio de reconocer que estos pueden variar en el tiempo y en el espacio, es posible recordar a Barbagelata cuando señala dos principios básicos que determinan cuáles son esos límites: a) la convivencia social, en cuanto la libertad de un sujeto termina donde empieza el derecho de los demás [el énfasis es nuestro]; y b) límites del orden público o por motivos públicos.[20]
No cabe duda de que la Constitución uruguaya exige la existencia de una ley formal dictada en razón de interés general, a efectos de limitar los derechos fundamentales.
También es cierto que, teniendo en cuenta la pandemia que ha azotado a todo el planeta —y, obviamente, también a nuestro país—, se presentarían razones fundadas de salud pública que dan fundamento para el dictado de dicha ley.
Ahora bien, la actitud del Gobierno patrio no ha sido la de dictar una norma que implique la obligatoriedad de vacunarse contra la covid-19, sino que, por el contrario, ha optado por la voluntariedad de todos los habitantes de la república, acudiendo constantemente a la opinión pública, con un concepto que se denominó libertad responsable. No obstante, se entiende que ese ejercicio del derecho a la libertad no puede ni debe ser irrestricto.
Además, ese ejercicio del derecho a la libertad de no vacunarse indefectiblemente se enfrentará a otros derechos. Y no nos referimos solamente el derecho del empleador a ejercer la libertad de empresa, sino muy especialmente, al derecho a la vida, salud e integridad física de otros trabajadores, pacientes, clientes, alumnos o personas vinculadas a la relación de trabajo, que pueden verse afectados por la decisión del trabajador de ejercer el derecho a no vacunarse.
En el punto se genera, en consecuencia, un conflicto de derechos fundamentales, situación común en el mundo jurídico, de modo que no se trata de una novedad relacionada exclusivamente con la pandemia. Recuérdense, por ejemplo, casos de conflicto entre el honor y la libertad de prensa, la vida y la libertad de conciencia (en el caso de aquellas personas que se niegan a recibir transfusiones de sangre) o, incluso, en el ámbito de las relaciones laborales: los múltiples enfrentamientos entre el derecho a la libertad de empresa y la libertad sindical (huelgas, ocupaciones), u otros derechos fundamentales (privacidad, dignidad, etc.).
No es posible, en nuestra opinión, resolver ese conflicto de derechos apelando a la inexistencia de una ley; piénsese que tampoco existe ley que restringa otros derechos en juego. Y no puede ser resuelto en abstracto, ya que no se trata de un conflicto de reglas sino de principios, y estos son de igual valor, por lo que de antemano uno no prevalece sobre otro.
Sobre esta base, como en cualquier conflicto de derechos fundamentales, solo podrá buscarse la solución en el caso concreto, intentando armonizar los derechos en juego y, en caso de no lograrlo, ponderarlos, haciendo prevalecer un derecho sobre otro.
De esta forma, podría pensarse en situaciones en las que —atendiendo a los derechos en juego—, por ejemplo, nos encontramos ante trabajadores que cuidan enfermos o ancianos. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la vida, salud o integridad física de las personas que se ven expuestas al contagio como consecuencia del ejercicio del trabajador de su derecho a no vacunarse.
Duran, Beatriz y Bruno Sande. «Vacunación contra la covid-19: repercusiones sobre el contrato de trabajo y las potestades del empleador. ¿Es legítimo que el empleador exija a sus trabajadores la vacunación?». Revista Derecho Laboral 64, n.º 281 (eneromarzo 2021): 133-148.
Iglesias Merrone, Leticia. «Confrontación de derechos en el ámbito laboral». Revista Derecho Laboral 63, n.º 277 (eneromarzo 2020): 173-190.
Pla Rodríguez, Américo. Curso de derecho laboral, t. 2, vol. 1. Montevideo: Acali Editorial, 1978.
Poey Daguerre, María José. «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones sobre las potestades del empleador y los dilemas planteados». Revista Derecho Laboral 64, n.º 281 (enero-marzo 2021): 149-161.
Prieto Sanchís, Luis. «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial». En Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM) n. 5, Derecho y Proceso, 201-227. Madrid: FDUAM, 2001. http://afduam.es/wp-content/uploads/pdf/5/6900111(201-228).pdf
Nicolás Pizzo
Doctor en Derecho. Maestrando en Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uruguay). Aspirante a profesor adscripto en Derecho del Trabajo (Facultad de Derecho, Universidad de la República) y profesor adjunto de Métodos de Resolución de Conflictos (Licenciatura en Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de la República).
Bruno Sande Escobal
Doctor en Derecho. Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Facultad de Derecho, Universidad de la República). Profesor adjunto de Estatutos Profesionales (Licenciatura en Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de la República) (contratado). Profesor ayudante de Derecho de las Relaciones Laborales en el Sector Público (Licenciatura en Relaciones Laborales, Facultad de Derecho, Universidad de la República) (contratado). Aspirante a profesor adscripto en Derecho del Trabajo y Seguridad Social (Facultad de Derecho, Universidad de la República).
1. En Uruguay, al menos, el poder de dirección o de organización tiene fuente constitucional, ba- sado en la libertad de empresa, y es fundamento de la subordinación jurídica que caracteriza a una relación de trabajo, definida como «la posibilidad para el empleador de imprimir cierta dirección a la actividad del trabajador». Ver, en tal sentido, Américo Pla Rodríguez, Curso de derecho laboral, t. 2, vol. 1 (Montevideo: Acali Editorial, 1978), 25 y ss.
2. Beatriz Durán y Bruno Sande, «Vacunación contra la covid-19: repercusiones sobre el contrato de trabajo y las potestades del empleador. ¿Es legítimo que el empleador exija a sus trabajado- res la vacunación?», Revista Derecho Laboral 64, n.º 281 (enero-marzo 2021): 143.
3. Durán y Sande, «Vacunación contra la covid-19: repercusiones sobre...»: 143.
4. María José Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones sobre las potestades del empleador y los dilemas planteados», Revista Derecho Laboral 64, n.º 281 (enero- marzo 2021): 154.
5. Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones...»: 154.
6. Citado por Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones...»: 154.
7. Citado por Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones...»: 155.
8. Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones»: 155.
9. Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones...»: 155.
10. Durán y Sande, «Vacunación contra covid-19: repercusiones sobre...»: 143.
11. Citado por Leticia Iglesias Merrone, «Confrontación de derechos en el ámbito laboral», Revista Derecho Laboral 63, n.º 277 (enero- marzo 2020): 176.
12. Durán y Sande, «Vacunación contra covid-19: repercusiones sobre...»: 145.
13. Luis Prieto Sanchís, «Neoconstitucionalismo y ponderación judicial», en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM) n. 5, Derecho y Proceso, 201-227 (Madrid: FDUAM, 2001), 211-212, http://afduam.es/wp-content/uploads/pdf/5/6900111(201-228).pdf
14. Citado por Durán y Sande, «Vacunación contra covid-19: repercusiones sobre...»: 146.
15. Durán y Sande, «Vacunación contra covid-19: repercusiones sobre...»: 146.
16. Robert Alexy, citado por Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones...»: 155.
17. Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones...»: 159.
18. Robert Alexy, citado por Poey Daguerre, «Vacunación contra la covid-19: algunas reflexiones...»: 159.
19. Durán y Sande, «Vacunación contra covid-19: repercusiones sobre...», 146.
20. Ambos autores, Jiménez de Arechaga y Barbagelata, citados por Risso en Durán y Sande, «Vacunación contra covid-19: repercusiones sobre...».