Giuristi: Revista de Derecho Corporativo / ISSN 2708-9894

¿Y SI VAMOS A ARBITRAJE? EL ARREGLO INTERINO MULTIPARTES DE ARBITRAJE: ANÁLISIS Y VACÍOS LEGALES

What if we go to Arbitration? The Interim Multi-Party Arbitration Agreement: Analysis and Loopholes

Jorge Luis Manrique de Lara Seminario^[*]

Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Perú

https://orcid.org/0000-0001-8294-1784

Resumen

En diciembre del año 2019 expiró el periodo de trabajo de dos miembros del Órgano de Apelación, el que, de esta forma, se convirtió en una institución inoperativa. En este contexto, un conjunto de Miembros de la OMC decidió negociar un mecanismo alternativo para resolver sus diferencias de manera definitiva: «El Arreglo Interino Multipartes de Arbitraje». Este artículo tiene por finalidad analizar el funcionamiento de este instrumento, evidenciar algunos asuntos no resueltos y explicar que la reforma del sistema de solución de diferencias de la OMC es parte de un problema mayor vinculado a la necesidad de reformar esta misma organización internacional.

Palabras clave: Organización Mundial del Comercio, arbitraje, solución de diferencias, Órgano de Apelación.

Abstract

In December 2019, the period of two member of the Appellate Body expired. Consequently, the Appellate Body became an inoperative institution. In this context, a group of Members of the WTO negotiated an alternative mechanism to settle their disputes: “The Interim Multi-Party Arbitration Agreement”. This paper analyses the functioning of this instrument, evinces some of the aspects not resolve by this instrument and explains that the reform of the dispute settlement system of the WTO is part of a bigger problem related to the need to reform the WTO.

Keywords: World Trade Organization, arbitration, dispute settlement, Appellate Body.

1. Introducción

El 11 de diciembre de 2019, en la OMC, expiró el periodo de dos miembros (Ujal Singh Bhatia y Thomas R. Graham) del Órgano de Apelación^[1]. Este se convirtió, así, en una institución unipersonal conformada solo por Hong Zhao, cuyo mandato, finalmente, venció el 30 de noviembre de 2020^[2]. En consecuencia, el Órgano de Apelación dejó de funcionar, pues el artículo 17.1 del Entendimiento de Solución de Diferencias establece que en cada disputa se requiere que actúen tres de sus siete miembros.

La parálisis del Órgano de Apelación se debió a que Estados Unidos bloqueó la elección de nuevos miembros^[3]. Esto ha llevado a que las decisiones de los Grupos Especiales no puedan ser revisadas por el Órgano de Apelación y, en consecuencia, sus decisiones no puedan ser ejecutadas si la parte perdedora presenta un recurso de apelación. La situación se vuelve aún más grave si se considera que muchos miembros de la Organización Mundial el Comercio han adoptado medidas restrictivas al comercio en el contexto de la covid-19^[4].

Asimismo, es importante tener en consideración que en el 2020 el valor global del comercio mundial de bienes y servicios en dólares nominales se redujo en el 9.6 %, y el PBI mundial se redujo en el 3.3 %, en la recesión más grave desde la Segunda Guerra Mundial^[5]. Dadas las cosas, es posible que los miembros de la OMC implementen políticas para fortalecer sus respectivas industrias domésticas, lo cual podría abrir el camino para disputas comerciales.

En este contexto, se han generado debates en la Organización Mundial del Comercio para resolver el impase del Órgano de Apelación, sin conseguir una solución definitiva^[6]. Frente a esto, la Unión Europea junto con otros miembros han adoptado el Arreglo Interino Multipartes de Arbitraje. El presente artículo tiene como objetivo analizar por qué se bloqueó el Órgano de Apelación, entender el funcionamiento de este nuevo instrumento, los problemas no resueltos que deja pendientes y las implicancias que tendrá el mencionado bloqueo en el sistema multilateral de comercio internacional.

2. Antecedentes

La actual crisis del Órgano de Apelación (en adelante, OA) comenzó en el 2016 con los cuestionamientos por parte de Estados Unidos a uno de sus miembros: el coreano Seung Wha Chang. Pese a que las decisiones del OA se adoptan de manera colectiva, se criticaba a dicho funcionario su participación en un conjunto de ellas; se alegaba, por ejemplo, que había tomado decisiones erradas y que estas iban más allá de lo necesario para resolver las disputas^[7].

Para Estados Unidos, Chang había incurrido en activismo judicial, lo cual había generado supuestos de obiter dicta en cuatro casos (DS453, DS430, DS437 y DS449), y por tal razón se opusieron a su reelección para un segundo periodo. Al respecto, conviene tener en cuenta que la elección de miembros del OA se realiza por consenso, procedimiento que se encuentra regulado en el artículo 2.4 del Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC (en adelante, ESD). Así, es suficiente que un miembro de la OMC se oponga a la elección o reelección de un miembro del OA para impedirla^[8].

Pese a lo acontecido en el 2016, el Órgano de Solución de Diferencias (en adelante, OSD) eligió a Hyun Chong Kim y a Hong Zhao como nuevos miembros del OA^[9]; en el 2017, sin embargo, el primero presentó su renuncia^[10]. Igualmente, en ese mismo año se venció el segundo periodo de Ricardo Ramírez-Hernández y de Peter Van den Bossche sin que se escogiera a nuevos miembros en su reemplazo^[11].

En el 2018, Estados Unidos bloqueó la renovación del periodo de Shree Baboo Chekitan Servansing^[12]; para justificar su decisión, dio los siguientes argumentos:

Que el OA se había pronunciado sobre materias que iban más allá de lo que establecían las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en asuntos antidumping, subvenciones, obstáculos técnicos al comercio y salvaguardias, todo lo cual había restringido la capacidad estadounidense de establecer regulaciones en defensa de su interés público.

Que el OA se había pronunciado sobre asuntos que no eran necesarios para la resolución de la controversia, dado que había revisado los fundamentos de hecho de los reportes de los Grupos Especiales (en adelante GE), pese a que su mandato se circunscribe solo a temas legales.

Cuestionó, además, la noción del precedente judicial —a partir del cual los GE seguían las decisiones del OA—, ya que esta figura no existe en la normativa de la OMC. En este contexto, Estados Unidos también cuestionó el incumplimiento por parte del OA del plazo de noventa días para emitir sus decisiones.

Por último, Estados Unidos sostuvo que el OA había permitido, en virtud de la regla 15 de los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelación, que sus miembros sigan participando en procesos de apelación pese a que su periodo de trabajo había finalizado^[13]. Estos argumentos también fueron utilizados por Estados Unidos para impedir la elección de nuevos miembros del OA y solicitar la reforma del sistema de solución de controversias de la OMC. Finalmente, el 10 de diciembre de 2019 los periodos de los miembros Ujal Singh Bhatia y Thomas R. Graham llegaron a su fin sin que los miembros de la OMC pudieran arribar a consensos para cubrir las seis vacantes en el OA. Así, quedó Hong Zhao como la única miembro activa del OA. Frente a esta situación, el OSD estableció que las divisiones de la OMC continuarían su trabajo en los asuntos en los cuales ya se hubiera llevado a cabo la audiencia oral (los asuntos DS435, DS441, DS499 y DS505) hasta la finalización de la fase de apelación. Los últimos reportes del OA fueron emitidos en la primera mitad de 2020^[14]. Finalmente, el 30 de noviembre de 2020 se venció el periodo de Hong Zhao, por lo que el OA se quedó sin miembros^[15].

A continuación, se presenta una tabla con los periodos de los últimos miembros del OA desde que Estados Unidos inició el bloqueo de la elección de nuevos miembros.

3. Críticas al Sistema de Solución de Diferencias de la OMC

El principal problema del actual Sistema de Solución de Diferencias de la OMC radica en el diferente enfoque que tienen los miembros de la OMC sobre su estructura. Por un lado, Estados Unidos siempre ha apostado por un sistema más reducido de revisión en apelación; según este país, el modelo se encuentra establecido en el ESD^[16]. Por otro lado, otros miembros prefieren un sistema de apelación con atribuciones más flexibles. Particularmente, la Unión Europea siempre fue uno de los grandes promotores de un Sistema de Solución de Diferencias independiente con un rol judicial^[17]. De hecho, el Sistema de Solución de Diferencias de la Unión Europea influyó en el enfoque judicial que adoptó la OMC al momento de establecer su Sistema de Solución de Diferencias^[18].

Además, Estados Unidos afirmó que por más de quince años presentó sus preocupaciones sobre la extralimitación del OA. De esta forma, tal y como anteriormente se indicó, este país sostuvo que los reportes del OA escapaban a lo establecido en la normativa de la OMC y que, por lo tanto, afectaban su capacidad de regular en favor del interés público de sus ciudadanos o proteger a sus trabajadores contra prácticas comerciales injustas^[19]. En relación con este aspecto, según Hillman, la crítica de EE. UU. radica en las decisiones del OA en los casos sobre remedios comerciales. En particular, el OA prohibió la práctica del zeroing en el cálculo del margen de antidumping; asimismo, señaló que las salvaguardias solo pueden ser aplicadas si existe evidencia de que el incremento de las importaciones es resultado de un «desarrollo imprevisto» de las importaciones, además, el OA sostuvo que, en los términos del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, solo las entidades públicas que desarrollan funciones gubernamentales pueden proveer subsidios^[20].

En cuanto a otros aspectos de la práctica del OA, Estados Unidos afirmó que la revisión de los hechos de los reportes de los GE, el sostener que los GE deben seguir sus reportes —creando una noción de precedente judicial— y el incumplimiento del plazo límite de noventa días para emitir sus reportes eran contrarios al ESD^[21].

Estados Unidos criticó también el uso por parte del OA delobiter dicta ^[22] y la emisión de opiniones no esenciales para la resolución de la controversia, pues sostuvo que el propósito del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC no es producir reportes ni crear derechos; por el contrario, lo que busca el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC es ayudar a sus miembros a resolver las diferencias que surjan entre ellos. Asimismo, según Estados Unidos, los miembros no concedieron facultades a los GE o al OA para la emisión de «opiniones consultivas», ya que la autoridad para emitir interpretaciones obligatorias de los acuerdos de la OMC la tienen solamente los miembros de la OMC, que lo hacen por medio de las conferencias ministeriales o del Consejo General^[23]

Este último punto, sin embargo, es muy cuestionable, porque no queda clara la diferencia entre el análisis legal —indispensable para resolver una disputa— y lo que no es necesario, dado que el OA tiene la obligación de revisar todos los cuestionamientos presentados por las partes. Además, las interpretaciones no se pueden hacer en abstracto. En este contexto, probablemente la herramienta más adecuada para evitar que el OA aborde todos los cuestionamientos presentados en una apelación —y de esta forma mitigar la percepción de que los reportes incurren en obiter dicta— es por medio de la economía procesal. De hecho, el OA ha venido ejerciendo la economía judicial^[24].

Por otro lado, Estados Unidos sostuvo que la aplicación de la regla 15 de los Procedimientos de Trabajo para el Examen en Apelación (PTEA) es otro ejemplo de práctica del OA en la que no se obedece el ESD^[25]. A partir de la regla 15 del PTEA, los miembros del OA cuyo plazo hubiese vencido pueden seguir ejerciendo sus funciones, con previa autorización del OA, para completar los procedimientos de apelación en los cuales se hayan involucrado previamente a la culminación de su periodo. Para Estados Unidos, sin embargo, determinar quién puede continuar sirviendo y decidir sobre una disputa no era una cuestión que podía ser decidida por el Procedimiento de Trabajo del OA, pues este era un instrumento acordado por el propio OA. En esta línea, por ejemplo, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y el Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar reconocen supuestos de transición que involucran a miembros de ambos tribunales. Asimismo, el artículo 23 (3) del Convenio Europeo de Derechos Humanos regula el supuesto de los jueces que han sido reemplazados en el seno del Tribunal de Derechos Humanos de la Unión Europea. La situación antes explicada no se encuentra regulada en el ESD de la OMC. Por tanto, EE. UU. arguye que no podría aplicarse la regla 15 al no ser esta una norma acordada por los miembros de la OMC^[26].

Tales críticas son cuestionables, pues el corto tiempo del que dispone el OA para emitir sus reportes (noventa días) justifica que el miembro del OA asignado a un asunto siga encargado de este, aun cuando su periodo haya concluido. De lo contrario, se generaría una mayor pérdida de tiempo porque se debería reemplazar al antiguo miembro por otro cuyo mandato se encontrase vigente o, en todo caso, evitar asignar casos a aquellos miembros cuyos mandatos estén próximos a vencer en los siguientes meses.

4. ¿Cómo funciona el MPIA?

En abril de 2020, frente a la parálisis del OA, diecinueve miembros de la OMC suscribieron, y luego notificaron, el Arreglo Interino Multipartes de Arbitraje (MPIA) a la OMC^[27]. Posteriormente, Ecuador^[28], Nicaragua^[29], Benín^[30], Macao^[31], Montenegro^[32] y el Perú^[33] informaron a la OMC su adhesión a este instrumento, que cuenta actualmente con la participación de 25 de los 164 miembros que conforman la OMC.

A continuación, se abordarán algunos temas importantes sobre el MPIA para tener mayor claridad sobre su funcionamiento.

4.1 Razones que motivaron a algunos miembros a suscribir el MPIA

La ausencia de Estados Unidos y de otros miembros importantes de la OMC, como India, Japón y Sudáfrica, tiene diferentes explicaciones. En el caso de la India, podría deberse a los casos de subvenciones contra dicho país en lo referente a la industria de productos de tecnología, los cuales podrían conllevar decisiones desfavorables para dicho país. En este escenario, una solicitud de apelación de la India bloquearía la adopción de los reportes de los GE^[34]. Además, las recientes decisiones en los asuntos DS579, DS580 y DS581 contra el programa de subsidios de la India a su industria azucarera podrían haber influido para que aquella decida no ser parte del MPIA. De esta manera, las decisiones del GE no podrán ser sometidas a una fase de apelación^[35]. Otra explicación radica en que el socio comercial más importante de la India, y también el miembro con el cual ha tenido la mayor cantidad de controversias comerciales en la OMC, es Estados Unidos. De esta manera, si este país no integra el MPIA, existiría para la India poco incentivo para formar parte de este instrumento. Asimismo, la India ha considerado que el MPIA podría poner en riesgo la adopción de reformas del OA^[36].

El 24 de junio de 2020, durante la reunión del OSD, Japón indicó que no participaba del MPIA porque no existía seguridad de que este pudiese servir para alcanzar el propósito que buscaba^[37]. Por su parte, Sudáfrica manifestó que su desacuerdo con el MPIA radicaba en que dicho instrumento podría volverse permanente^[38], lo cual podría afectar la posibilidad de buscar una reforma integral del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC.

Algunos miembros de la OMC firmaron el MPIA porque tienen controversias en la fase de GE que serán resueltas pronto. De hecho, aquellos que participan en controversias DS537^[39], DS522^[40] y DS524^[41] han notificado solicitudes conjuntas para un arbitraje de apelación en virtud del artículo 25 del ESD en caso de que cualquiera de las partes en controversia presente un recurso de apelación al reporte del GE, y el OA no haya sido reconstituido para entonces. Este acuerdo bilateral de arbitraje es necesario para activar el MPIA, porque este instrumento no constituye un tratado, y, por lo tanto, su cumplimiento no es obligatorio. Esto podría implicar eventualmente un problema, ya que es necesario que las partes en disputa arriben a un consenso para suscribir un acuerdo de arbitraje de apelación. Así, la falta de un acuerdo de arbitraje podría bloquear la aplicación del MPIA.

4.2 Características generales para activar el MPIA

Los acuerdos de arbitraje que han sido notificados a la OMC recogen de forma íntegra las disposiciones contenidas en el Anexo 1 del MPIA. En este se señala que los GE deben comunicar a las partes en disputa, con cuarenta y cinco días de anticipación, la fecha en que emitirá su reporte final. Después de este, pero a más tardar diez días antes de la emisión del reporte del GE a todos los Miembros de la OMC, cualquiera de las partes, con la finalidad de iniciar un arbitraje en apelación, podrá solicitar la suspensión del proceso ante el GE en los términos del artículo 12.12 del ESD (párrafos 3-5 del Anexo 1 del MPIA).

Asimismo, en los párrafos 9-10 del Anexo 1 del MPIA se indica que los arbitrajes en apelación solo deben centrarse en cuestiones de derecho abordados por los GE y en interpretaciones legales desarrolladas por los GE. Además, se establece que los arbitrajes solo deben abordar los asuntos que sean necesarios para la resolución de la disputa. Como se mencionó anteriormente, estas fueron algunas de las críticas de Estados Unidos al actual sistema de diferencias de la OMC. Es probable que la inclusión de estas disposiciones en el Anexo 1 del MPIA tenga como finalidad hacer atractivo este instrumento para este país.

En esta misma línea, el párrafo 14 del Anexo 1 del MPIA señala que los laudos deben ser emitidos dentro de los noventa días siguientes a la presentación de la solicitud de apelación^[42]. Con este fin, en el párrafo 12 del Anexo 1 del MPIA se faculta a los árbitros a tomar medidas para acelerar los procedimientos, como limitar la cantidad de páginas, establecer plazos y fijar un número máximo de audiencias^[43]. Estas medidas, sin embargo, no son suficientes, pues el real problema es la gran cantidad de pretensiones presentadas en fase de apelación. Con el devenir del tiempo, las controversias se han tornado más complejas en la OMC, lo cual ha llevado a que las partes presenten varias pretensiones en fase de apelación. Todo esto generó una mayor demanda de tiempo por parte del OA.

Frente al problema antes planteado, el párrafo 13 del Anexo 1 del MPIA establece que los árbitros podrán proponer medidas sustantivas, como la exclusión de reclamos cuyos fundamentos carezcan de una evaluación objetiva de los hechos (artículo 11 del ESD). Si bien es cierto que los árbitros no pueden obligar a una parte en disputa a retirar algunas de sus pretensiones, si un tribunal arbitral de apelación realiza este planteamiento sobre la pretensión de una de las partes, es probable que dicha pretensión tenga pocas posibilidades de éxito. En todo caso, considerando el corto plazo del que dispone el tribunal arbitral en apelación para emitir su reporte, entendemos que esta recomendación de exclusión de reclamos se deberá efectuar al inicio de la fase de apelación. Ello implica que el tribunal arbitral en apelación deberá efectuar un análisis preliminar de los reclamos de las partes, de lo cual no se deriva necesariamente que estos no tengan posibilidades de éxito. Por otro lado, si la parte en controversia no desea retirar su reclamo, el tribunal arbitral en apelación deberá resolverlo, pues no existe mecanismo para forzar a una parte a retirar una pretensión. En este caso, el problema del incumplimiento del plazo en la fase de apelación no quedará resuelto.

4.3 Carácter obligatorio del laudo emitido en el marco del MPIA

Otro asunto muy importante es la obligatoriedad del laudo emitido por el tribunal arbitral en apelación. El párrafo 15 del Anexo 1 del MPIA establece que las partes acuerdan quedar obligadas a cumplir el contenido del laudo de arbitraje en apelación. Además, los laudos deben ser notificados al OSD sin la necesidad de que sean adoptados por este ni de ser remitidos al Consejo o Comité del acuerdo pertinente. Dicha norma se distancia de lo establecido en los arbitrajes administrados bajo el artículo 25 del ESD, cuyos laudos requieren ser notificados al OSD y a los comités pertinentes^[44]. Esto evidencia que los laudos emitidos bajo el MPIA no formarán parte del derecho de la OMC, lo cual tiene sentido, pues nos encontramos frente a un instrumento que solo vincula a un número limitado de miembros de la OMC. Además, el efecto práctico de este punto consiste en que los futuros GE tendrán menores razones para seguir las decisiones adoptadas por los tribunales arbitrales en apelación bajo el MPIA.

Otro asunto importante radica en quiénes pueden iniciar el arbitraje en apelación. Según el MPIA, solo pueden hacerlo las partes en controversia, no terceros. Esto guarda consonancia con el artículo 17.4 del ESD.

A partir de lo antes dicho, resulta pertinente analizar el papel de los terceros en la fase de apelación en el marco del MPIA. El párrafo 16 del Anexo 1 del MPIA establece que las terceras partes que tengan interés sustancial en una disputa podrán presentar alegatos escritos y orales en el arbitraje de apelación, lo cual guarda consonancia con el artículo 17.4 del ESD. Sobre este punto, si las terceras partes llegan a participar en los procesos de arbitraje en apelación, se podría evidenciar un interés de estas tanto en el MPIA como en la forma en que estas decisiones serán aplicadas cuando el OA sea reactivado, y eventualmente ayudar a una mayor adhesión de miembros de la OMC al MPIA.

Con respecto al proceso de solución de diferencias, el MPIA muestra algunos cambios respecto del ESD. Por un lado, los reportes de los GE no pueden ser adoptados por el OSD si se presenta una apelación en aplicación del artículo 25 del ESD. Ello es pertinente, pues el inicio de un arbitraje al amparo del artículo 25 del ESD no puede suspender, por sí solo, la adopción del reporte de un GE. Con esto, la parte que apela la decisión del GE requiere suspender el procedimiento, lo cual, según el MPIA, se entiende como una solicitud realizada de manera conjunta bajo los términos del artículo 12.12 del ESD. Así, para aplicar el MPIA, cualquiera de las partes deberá presentar una solicitud de suspensión del procedimiento^[45].

Además, según el párrafo 6 del MPIA, en caso de que ninguna de las partes haya iniciado un arbitraje de apelación en virtud del MPIA, se considerará que las partes han arribado a un acuerdo de no apelación en los términos de los artículos 16.4 y 17 del ESD. Asimismo, si un Miembro ha suspendido el procedimiento ante el GE, pero no ha presentado una solicitud de apelación, las partes podrán solicitar al GE que reactive sus procedimientos. Este párrafo permite cierta flexibilidad en caso de que las partes del MPIA, pese a haber suspendido el proceso ante el GE, decidan no utilizar el arbitraje en apelación.

4.4 Cumplimiento de laudos emitidos en el marco del MPIA

Otro aspecto interesante del MPIA se relaciona con el procedimiento de monitoreo y cumplimiento de los laudos. El MPIA encuentra su fundamento en el artículo 25 del ESD, el cual establece que las decisiones son obligatorias y que serán objeto de supervisión del OSD; con estos fines se aplicarán los artículos 21 y 22 del ESD (Vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones y Compensación y suspensión de concesiones). Si bien esta provisión es útil, pues permite la ejecución de las decisiones de arbitraje, en apelación no existe claridad sobre las medidas que el OSD tomará para exigir el cumplimiento de un laudo de apelación emitido en el marco del MPIA^[46]. Esto guarda consonancia con lo mencionado anteriormente: las decisiones del MPIA no son notificadas al OSD y, en este sentido, no forman parte del derecho de la OMC. En consecuencia, uno de los problemas con el MPIA radica en la ejecución de sus decisiones arbitrales, pues en principio el OSD no debería tomar partido sobre las decisiones de un mecanismo que no pertenece a la OMC.

Un asunto vinculado a la ejecución de decisiones del MPIA se relaciona con la ejecución de los reportes de los GE, pues solo un grupo reducido de Miembros forman parte del MPIA. Con lo cual, las disputas de la gran mayoría de Miembros de la OMC terminarán en la fase del GE. Sin la existencia de un OA operativo, la parte perdedora en la etapa del GE puede bloquear la adopción del reporte del GE mediante la presentación de un recurso de apelación ante el OA. En este contexto, la UE ha anunciado la adopción de medidas unilaterales en caso de que se emitan reportes, por parte del GE, con un resultado favorable para la UE, a menos que la otra parte acepte someter la disputa a un arbitraje en apelación^[47]. Frente a posiciones como las de la UE, es probable que ser parte del MPIA pueda resultar más beneficioso para aquellos miembros con poco poder político, tal y como es el caso de los países en desarrollo.

4.5 El ACWL en el MPIA

Otro asunto interesante es el papel del Centro de Asesoría Legal en asuntos de la OMC (ACWL, por sus siglas en inglés) en los arbitrajes en apelación iniciados en el marco del MPIA. Algunos autores consideran que el ACWL no podría asesorar a los países en desarrollo Miembros en arbitrajes de apelación administrados en el marco del MPIA, porque su campo de acción se circunscribe a asuntos relacionados a la OMC^[48]. Sobre este punto, parece que todavía es muy pronto para llegar a una conclusión, pues, según el Acuerdo de Establecimiento del ACWL, esta institución tiene facultares para brindar asesoría legal en derecho de la OMC sin que sus funciones queden limitadas solo a las disputas administradas en la OMC. En consecuencia, es posible que el ACWL esté autorizado para asesorar a los miembros involucrados en disputas en el marco del MPIA.

4.6 Rol de las decisiones emitidas en el marco del MPIA en la jurisprudencia de la OA

Finalmente, ¿cuál será el impacto de las decisiones emitidas en virtud del MPIA en la jurisprudencia del OA cuando este vuelva a ser operativo? Se trata de un tema político para el que es difícil hallar una solución inmediata; tendrá que ser resuelto después por el OSD cuando el OA vuelva a ser funcional o incluso por el propio OA si decide reconocer cierto efecto práctico a los laudos en apelación emitidos en el marco del MPIA. Es probable que esta sea una de las razones por las cuales el párrafo 15 del Anexo 1 del MPIA establece que los laudos en apelación emitidos en el marco del MPIA no deben ser adoptados por el OSD, pues este solo admite reportes que han emanado del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC (sea del GE o del OA), y el MPIA no es parte de la OMC.

5. ¿Quiénes son los árbitros que decidirán las controversias en apelación al amparo del MPIA?

Los párrafos 7 y 8 del Anexo 1 del MPIA indican que las partes deben acordar la selección de diez árbitros, quienes se encargarán de dirimir las controversias en apelación que se sometan al amparo del MPIA. En el anexo 2 del MPIA se indica que deberán ser personas de reconocida autoridad, con experiencia en comercio internacional y en los acuerdos de la OMC, y cada apelación será administrada por tres de ellos. El 31 de julio de 2020 las partes del MPIA notificaron a la OMC la lista de árbitros^[49].

6. ¿Cuáles son los problemas no resueltos por el MPIA?

Estados Unidos no se ha opuesto a que los Miembros de la OMC establezcan un mecanismo como el MPIA para solucionar sus diferencias; lo que sostiene es que el MPIA mantiene todavía algunos de los errores del sistema actual de solución de diferencias de la OMC. Por ejemplo, según sostiene, el MPIA debilita la fecha límite obligatoria para la emisión de los reportes del OA, permite revisar la sección de hechos de los informes de los GE y falla al no delimitar la revisión en apelación solo a aquellas conclusiones que permitirían establecer recomendaciones a un miembro para que sus medidas estén en conformidad con las normas de la OMC^[50].

En relación con la revisión de hechos, en la OMC los Miembros apelantes tradicionalmente han invocado el artículo 11 del ESD para sostener que un GE no realizó un examen objetivo de los hechos ni aplicó correctamente los acuerdos de la OMC. Esto ha generado que en varias disputas el OA haya tenido que revisar las conclusiones fácticas a las que llegó el GE para determinar si es que se había infringido el artículo 11 del ESD. Si bien la fórmula planteada en el párrafo 13 del MPIA permitiría al tribunal arbitral en apelación solicitar a las partes en disputa la exclusión de reclamos, esto no es obligatorio y, por tanto, no permitiría absolver la crítica estadounidense^[51].

Respecto al obiter dicta, resulta complicada su eliminación porque el OA tiene la obligación de revisar todos los cuestionamientos presentados por las partes. Además, las interpretaciones no pueden ser realizadas en abstracto. Por esto, es comprensible que el OA se pronuncie sobre temas no esenciales. En este contexto, la herramienta adecuada —y que ya ha sido utilizada por el OA— es la aplicación del principio de economía procesal^[52].

Asimismo, según Estados Unidos, el MPIA también promueve el uso de precedentes al utilizar el término consistencia en lugar de precisión como un principio guía de las decisiones de los tribunales arbitrales de apelación. Estados Unidos afirma que consistencia y coherencia no aparecen en ninguna parte del ESD, mientras que el MPIA establece como una de sus finalidades generar «consistencia y coherencia en la toma de decisiones». De esta manera, los árbitros estarán enfocados en crear un cuerpo jurídico a partir de las controversias que se les sometan, en lugar de centrarse en buscar que las partes arriben a una solución efectiva de sus diferencias^[53]. Sin embargo, es difícil concebir un sistema de apelación en el que no se busque generar consistencia y coherencia entre las decisiones emitidas por el órgano judicial inferior.

¿Acaso los miembros de la OMC estarían dispuestos a aceptar un sistema de apelación que pueda generar interpretaciones contradictorias?

Si bien es cierto que los laudos arbitrales no vinculan a las partes ajenas al arbitraje y no constituyen precedentes en los términos de un sistema judicial, la práctica del arbitraje internacional de inversiones ha demostrado cierto uso que también podría replicarse en el MPIA. En los arbitrajes inversionista-Estado tanto las partes como los tribunales arbitrales suelen hacer referencia a laudos previos. Esto se debe al principio del derecho según el cual los casos similares deben ser resueltos de forma similar, salvo que exista una razón considerable para alejarse de una decisión previa. Con ello se podría esperar que tanto las partes en disputa como los árbitros del MPIA sigan invocando jurisprudencia previa del OA. Una posible solución a este problema podría venir de parte de los tribunales arbitrales en apelación constituidos en el marco del MPIA, los cuales podrían señalar expresamente en sus decisiones que no se encuentran vinculados por la jurisprudencia previa del OA. Ello podría ser del agrado de Estados Unidos. Asimismo, es posible que los tribunales arbitrales en apelación constituidos al amparo del MPIA decidan alejarse de algunas posturas controversiales que fueron emitidas por el OA^[54].

7. Otras opciones además del MPIA para solucionar el impase del OA

El MPIA ha recibido críticas. Por un lado, se ha señalado que podría reducir la posibilidad de generar consensos en la OMC para reformar el Sistema de Solución de Diferencias^[55]. Por otro lado, es posible que la ausencia de un mecanismo alternativo pueda llevar a los Miembros de la OMC a imponer sanciones comerciales unilaterales. Todo ello afectará el multilateralismo y agravará la situación de los miembros con menor poder político y económico para involucrarse en una batalla comercial. Frente a esta situación es pertinente evaluar opciones diferentes del MPIA.

Según Zelicovich, la función negociadora de la OMC se encuentra en crisis, y para esto es necesario comprender los tres componentes de la función negociadora, pues la prevalencia de uno u otro llevará a resultados distintos frente a la crisis de esta función de la OMC. El primer componente es la «profundidad» de los acuerdos negociados, que apunta a la capacidad de la OMC de abordar los problemas efectivamente sustantivos de las relaciones comerciales internacionales. El segundo es la «efectividad», entendida como la capacidad de la OMC de encauzar el proceso de negociaciones entre sus miembros con la finalidad de producir resultados. El tercero es la «legitimidad» del proceso de negociación, que implica cumplir con los principios de la OMC y las expectativas sociales en torno a sus resultados^[56].

A partir de lo explicado, se pueden diseñar las siguientes opciones para hacer frente al bloqueo del OA de la OMC:

1) Una primera opción podría ser la celebración de acuerdos de no apelación. Aquí priman la efectividad y la legitimidad, y si bien puede resultar en una solución práctica entre los miembros que los suscriben, no genera un cambio real que ayude a solucionar el impase que tiene el OA. Se relega la «profundidad» del aspecto negociador, pues solo se aplica entre los Miembros que suscriben estos acuerdos.

En el 2019 Indonesia y Vietnam firmaron un acuerdo con relación a un procedimiento iniciado por el segundo contra los derechos de salvaguardia impuestos por el primero sobre productos de hierro y acero. Las partes establecieron que frente a la ausencia de un OA no apelarían la decisión del GE y la considerarían como una decisión final y vinculante^[57]. De manera similar, Corea del Sur y Estados Unidos arribaron a un acuerdo de no apelación en relación con el procedimiento iniciado por el primero en relación a las medidas antidumping impuestas por el segundo sobre productos tubulares para campos petroleros provenientes de Corea del Sur^[58].

La suscripción de acuerdos de no apelación no puede solucionar el bloqueo del OA, pues no todos los Miembros estarán dispuestos a suscribir un acuerdo de no apelación. De hecho, el Miembro que se encuentre infringiendo abiertamente las normas de la OMC no querrá suscribir este tipo de acuerdos y preferirá bloquear la implementación de un futuro reporte del GE apelándolo ante un OA disfuncional. Además, denegar un mecanismo de apelación impide que exista consistencia entre las decisiones de los GE. La ventaja de contar con un sistema de apelación es permitir la coherencia de las decisiones emitidas por los GE^[59].

Esto es particularmente importante tomando en consideración que de 1995 al 2018 se emitieron reportes de los GE en 249 casos, y en 166 de ellos se presentaron recursos de apelación ante el OA^[60]. Se evidencia así que en más del sesenta por ciento de dichos reportes una de las partes llevó la controversia ante el OA. Por esta razón, es crucial contar con un OA que pueda seguir funcionando.

2) Una segunda opción viable consiste en la suscripción de acuerdos bilaterales de arbitraje en aplicación del artículo 25 del ESD. De esta forma se priorizaría la legitimidad y la efectividad del sistema, pero se dejaría de lado la profundidad de las normas. No sería posible, así, esperar una reforma total del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC^[61].

En el 2019 la UE suscribió dos acuerdos de arbitraje interino, uno con Canadá^[62] y el otro con Noruega^[63]. A partir de ellos las partes se comprometieron a no interponer un recurso de apelación en el marco de los artículos 16.4 y 17

del ESD hasta que el OA se encuentre reconstituido. Además, establecieron que todo arbitraje iniciado en aplicación de estos instrumentos sería completado, a menos que las partes acordasen lo contrario. La proliferación de este tipo de acuerdos afectaría la legitimidad de la OMC para brindar una solución que agrupe a todos sus Miembros. Una alternativa podría ser apostar por un acuerdo light que permita una reforma específica del mecanismo de apelación o del Sistema de Solución de Diferencias; esto, sin embargo, también priorizaría la legitimidad y efectividad del sistema, dejando de lado la profundidad de las normas, y no sería posible esperar una reforma total del Sistema de Solución de Diferencias de la OMC^[64].

3) Finalmente, la tercera opción sería acudir a los sistemas de solución de diferencias incluidos en los Acuerdos Comerciales Regionales (en adelante, ACR). En relación con este punto, es pertinente tener en cuenta que ningún Miembro de la OMC ha suscrito ACR con todos los Miembros de la OMC, por lo que la efectividad de esta opción será limitada^[65]. Actualmente, 305 ACR han sido notificados a la OMC^[66]. Conviene, sin embargo, considerar que, previamente a la utilización de los mecanismos de solución de diferencias contenidos en los ACR, muchas veces se requiere que las partes hayan logrado acuerdos sobre la lista de árbitros, el código de conducta para estos, las reglas de procedimiento de la comisión o de los paneles que resolverán las diferencias^[67]. Lo que se ha explicado anteriormente dificulta acudir a los mecanismos de solución de diferencia establecidos en los ACR. En este contexto, se primaría la legitimidad al tiempo que se relegan tanto la profundidad como la efectividad de la función negociadora, pues al acudir a los sistemas de solución de diferencias establecidos en los ACR no se permitiría realizar cambios sustantivos en el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC; en algunos casos, además, no resultaría en una solución efectiva, pues muchos de los ACR requieren la implementación de decisiones para operativizar su mecanismo, como, por ejemplo, la adopción de decisiones sobre el procedimiento de solución de diferencias para el arbitraje, sobre otros mecanismos de solución de diferencias, de la selección de árbitros e incluso la aprobación de un código de conducta para estos.

8. ¿La parálisis del OA afectará el multilateralismo en la OMC?

Es bastante poco probable avizorar un futuro exitoso para la OMC sin un OA. El Sistema de Solución de Diferencias de la OMC requiere de un OA que pueda servir como mecanismo para asegurar que las diferencias se resuelvan de forma definitiva. Se va a necesitar, de esta manera, que todos los Miembros de la OMC adopten las modificaciones que consideren pertinentes para revitalizar el sistema de la OMC o que adopten otro sistema paralelo para la solución de diferencias. Frente a esta situación, los miembros de la OMC pueden decidir ser partes del MPIA y usar este mecanismo para resolver sus controversias.

En lo que respecta a los Miembros que decidan no ser partes del MPIA o de un sistema parecido, no tendrán que someterse a un mecanismo de apelación en arbitraje. Esta última situación podría dificultar que se arribe a una solución, pues, como ya se mencionó, en controversias que involucren a un país no miembro del MPIA cualquiera de las partes podrá presentar un recurso de apelación y, de esta manera, suspender la ejecución de los reportes del GE. Frente a ello se podría esperar que se apliquen medidas compensatorias unilaterales, lo cual afectará el multilateralismo y nos llevará a un escenario en el cual la ley del más fuerte se impondrá.

Sin un OA funcional, el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC volverá a la época pre-OMC, similar a la era del GATT^[68], lo cual significará el retorno a un Sistema de Solución de Diferencias en el cual el poder económico y otros medios prevalecerán sobre el derecho. Tal y como lo sostuvo James Crawford, exjuez de la Corte Internacional de Justicia, esto implicaría volver al punto de partida, es decir, a un sistema carente de mecanismos para hacer efectivas las decisiones. Asimismo, el embajador Julio Lacarte Muro, primer presidente del OA, sostuvo en el año 2000 que el Sistema de Solución de Diferencias de la OMC protegía a aquellos miembros que usualmente, en el pasado, habían carecido de poder económico o político para hacer valer sus derechos y proteger sus intereses. Prescindir de un OA efectivo implica un escenario en el cual las normas de comercio internacional son tan fuertes como la parte que las defiende^[69].

Al no contar con un sistema de apelación para todos los miembros de la OMC, es posible que los GE emitan decisiones más políticas que jurídicas en disputas que involucren al menos a un miembro de la OMC que no es parte del MPIA. Lo antes dicho es un enfoque que podría ser adoptado por los GE con la finalidad de evitar una posible apelación que impida la ejecución de sus decisiones. Durante la época del GATT, pese a que las decisiones de los GE debían ser adoptadas por consenso de todas las partes contratantes del GATT —lo cual implicaba que la parte perdedora también debía aceptar las sanciones—, muchas de las decisiones sí se adoptaron. Y es que no se fundaban solo en cuestiones jurídicas, sino que también presentaban una solución «diplomática» que podría ser aceptada por las partes en disputa^[70]. Sin embargo, el mayor número de Miembros con los que cuenta hoy en día la OMC, a diferencia del GATT, así como la mayor cantidad de acuerdos que vinculan a sus miembros, en contraste con los referentes a las partes contratantes del GATT, podría generar que un sistema de decisiones jurídicas con cierto tinte político no tenga la misma acogida que tuvo durante la época del GATT.

9. Conclusiones

La parálisis del OA, a finales de 2019, ha dado paso al MPIA como alternativa para solucionar de manera provisional la ausencia de una instancia de apelación que sirva para resolver las controversias entre miembros de la OMC. Este mecanismo, al no contar con la mayoría de los países integrantes de la organización, no puede constituir una solución definitiva y efectiva al problema del impase del OA. Sin embargo, muchas de sus disposiciones han sido diseñadas para tratar de responder a las críticas presentadas contra el actual Sistema de Solución de Diferencias de la OMC (como la falta de observancia del periodo de noventa días para emitir la decisión del procedimiento de apelación y la dificultad de presentar reclamos relacionados solo a cuestionamientos de derecho e interpretaciones legales)^[71]. En este contexto, todavía quedan algunas dudas en el tintero (como el rol de las decisiones del OA para los tribunales arbitrales de apelación constituidos en el marco del MPIA y el carácter de «precedente» de las decisiones del MPIA cuando se reconstituya el OA). En este contexto, las decisiones que tomen en el futuro los tribunales arbitrales en apelación que se constituyan en virtud del MPIA podrán dar algunas luces sobre cómo se aplicarán estas disposiciones.

Como se ha explicado a lo largo de este artículo, el bloqueo del OA ha paralizado el Sistema de Solución de Diferencias en la OMC. Sin embargo, esto es síntoma de un problema aún mayor: la necesidad de reformar la OMC. Desde la ronda Doha, que comenzó en el 2001, solo se ha aprobado, en el año 2017, el Acuerdo de Facilitación del Comercio^[72]. Todavía no se ha podido llegar a un resultado concreto en las demás negociaciones, lo cual evidencia que el pilar de negociación de la OMC tiene problemas^[73]. Además, se han generado varias críticas al sistema de notificación de la OMC, pues varios Miembros no han cumplido con notificar sus medidas legislativas relacionadas con los acuerdos de la OMC. Frente a esto, aún no se han podido adoptar las medidas adecuadas para aumentar la cantidad de notificaciones de los Miembros de la OMC^[74]. Finalmente, el último gran problema actual de la OMC es el bloqueo del OA, que se originó a raíz de las críticas a su funcionamiento, principalmente de Estados Unidos; es por esto que se requiere buscar soluciones concretas al impasse del OA. De lo contrario, es probable que las normas del comercio internacional se conviertan en normas tan fuertes como la parte que las defiende^[75].

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Sobre el autor

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, magíster en Estudios Avanzados en Derecho Internacional y Economía por el World Trade Institute (Suiza). Analista legal en el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo del Perú (Mincetur) y profesor en la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas (UPC), en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y en la Universidad Científica del Sur (UCS).

Notas

* Las opiniones vertidas en este artículo son atribuibles únicamente al autor y no representan, necesariamente, la posición del Mincetur.

1 Marina Foltea, «The end of the WTO dispute settlement system?», Tradepacts, 24 de enero de 2020, https://tradepacts.com/news/the-end-of-the-wto-dispute-settlement-system/

2 WTO, Appellate Body Members, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_ members_descrp_e.htm

3 Aditya Rathore y Ashutosh Bajpai, «The WTO Appellate Body Crisis: How We Got Here and What Lies Ahead?», Jurist. Legal News & Commentary, 14 de abril de 2020, https://www.jurist.org/commentary/2020/04/rathore-bajpai-wto-appellate-body-crisis/

4 Los miembros de la OMC notificaron medidas vinculadas al comercio de mercaderías, de servicios y de propiedad intelectual impuestas en el marco de la covid-19. Para mayor información revisar, WTO, COVID-19 and world trade https://www.wto.org/english/tratop_e/covid19_e/covid19_e.htm; Asimismo, el 25 de octubre de 2021, algunos miembros de la OMC manifestaron su preocupación por las 30 investigaciones de salvaguardias notificadas ante el Comité de Salvaguardias de la OMC (WTO, Members review safeguard actions, address increased use of measures https://www.wto.org/english/news_e/news21_e/safe_25oct21_e.htm).

5 WTO, World Trade Report 2021: Economic resilience and trade (Ginebra: WTO Publications, 2021), 8.

6 Durante la última reunión del Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio del año 2019, varios miembros manifestaron la necesidad de recomponer el Órgano de Apelación (WTO, Farewell speech of Appellate Body member Peter Van den Bossche https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/farwellspeech_peter_van_den_bossche_e.htm).

7 Manfred Elsig, Mark Pollack y Gregory Shaffer, «The U.S. is causing a major controversy in the World Trade Organization. Here’s what’s happening», Washington Post, 6 de junio de 2016, acceso el 20 de mayo de 2022, https://www.washingtonpost.com/news/monkey-cage/wp/2016/06/06/the-u-s-is-trying-to-block-the-reappointment-of-a-wto-judge-here-are-3-things-to-know/

8 Arman Sarvarian y Filippo Fontanelli, «The USA and Re-Appointment at the WTO: A ‘Legitimacy Crisis’?», EJIL:Talk! Blog of the European Journal of International Law, 27 de mayo de 2016, https://www.ejiltalk.org/the-usa-and-re-appointment-at-the-wto-a-legitimacy-crisis/

9 Appellate Body Annual Report for 2016, WT/AB/27 (2017), 6.

10 Resignation of Appellate Body Member Communication from the Appellate Body, WT/DSB/73 (2017).

11 Appellate Body Annual Report for 2017, WT/AB/28 (2018), 11.

12 Tom Miles, «World trade's top court close to breakdown as U.S. blocks another judge», Reuters, 26 de septiembre de 2018, https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-wto-judge-idUSKCN1M621Y

13 World Trade Organization, Minutes of Meeting: Held in the Centre William Rappard on 27 August 2018, 30 de noviembre de 2018, WT/DSB/M/417, 39.

14 Appellate Body Annual Report for 2019-2020, WT/AB/30 (2020), 8.

15 WTO, Appellate Body Membershttps://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ab_ members_descrp_e.htm

16 US Mission to International Organizations in Geneva, Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, Geneva, June 29, 2020, 25, https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/sites/290/Jun29.DSB_.Stmt_.as-deliv.fin_.public13218.pdf

17 Robert McDougall, Crisis in the WTO Restoring the WTO Dispute Settlement Function, Centre for International Governance Innovation Papers Series, n.º 194: 8, https://www.cigionline.org/publications/crisis-wto-restoring-dispute-settlement-function

18 Tommaso Soave, «European Legal Culture and WTO Dispute Settlement: Thirty Years of Socio-Legal Transplants from Brussels to Geneva», The Law and Practice of International Courts and Tribunals 19, n.º 1: 19-22, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3580689

19 U.S. Mission to International Organizations in Geneva, Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, Geneva, November 22, 2019, https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/sites/290/Nov22.DSB_.Stmt_.as-deliv.fin_.public.pdf

20 Jennifer Hillman, Three approaches to fixing the World Trade Organization’s Appellate Body: The good, the bad and the ugly? (Washington D. C.: Institute of International Economic Law Georgetown University Law Center, 2018), 4-5.

21 En relación con las decisiones del OA que se emiten fuera del plazo de noventa días, Estados Unidos sostuvo que se generaría un incentivo perverso para postergar la toma de decisiones por parte del OA, ya que sus miembros siguen recibiendo una contribución financiera pese a haber incumplido el plazo establecido para emitir una decisión. U.S. Mission to International Organizations in Geneva, Statement as Delivered by Ambassador Dennis Shea WTO General Council Meeting, December 9, 2019, https://geneva.usmission.gov/2019/12/09/ambassador-shea-statement-at-the-wto-general-council-meeting/

22 El obiter dicta son afirmaciones de un juez que no son necesarias para llegar a una decisión, pero son presentadas como comentarios, ilustraciones u opiniones (Law.com, Obiter dicta, https://dictionary.law.com/Default.aspx?selected=1362).

23 2018 Trade Policy Agenda and 2017 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program (Washington D. C.: Office of the United States Trade Representative, 2018), 26.

24 Mariana de Andrade, «Procedural innovations in the MPIA: A way to strengthen the WTO dispute settlement mechanism?», Questions of International Law, n.° 63 (2019): 121-149, http://www.qil-qdi.org/wp-content/uploads/2020/09/07_WTO-Future_DE-ANDRADE_FIN.pdf

25 U.S. Mission to International Organizations in Geneva, Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, Geneva, November 22, 2019, 12.

26 Ricardo Arredondo y Leopoldo Godio, «La crisis del Órgano de Apelación de la Organización Mundial de Comercio», Revista da Secretaria do Tribunal Permanente de Revisão 7, n.º 13 (2019): 171-172.

27 Los miembros iniciales del MPIA son Australia, Brasil, Canadá, China, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Hong Kong-China, Islandia, México, Noruega, Nueva Zelandia, Pakistán, Singapur, Suiza, Ucrania, Unión Europea y Uruguay (Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/ Add.12).

28 Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes. Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.1.

29 Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.2.

30 Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.3.

31 Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.6.

32 Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.4.

33 Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.7.

34 R. V. Anuradha, «Atmanirbharta and WTO: India needs to look at larger picture». Financial Express, 19 de mayo de 2020, https://www.financialexpress.com/opinion/atmanirbharta-and-wto-india-needs-to-look-at-larger-picture/1963301/

35 India, Measures Concerning Sugar and Sugarcane. Panel Report, WT/DS579/R, WT/DS580/R, WT/DS581/R (2021).

36 Lo antes dicho es de particular importante en el caso de la India si se considera que el bloqueo del OA ya comenzó a afectar los intereses de este país. En el asunto United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India (DS436), Estados Unidos apeló la decisión del GE, lo cual ha llevado este caso al limbo, pues no se cuenta con un OA que pueda resolver la apelación. Aarshi Tirkey y Shiny Pradeep, «The WTO Crisis: Exploring Interim Solutions for India’s Trade Disputes», Observer Research Foundation Occasional Paper, n.º 274 (septiembre de 2020): 6 y 22. https://www.orfonline.org/research/ the-wto-crisis-exploring-interim-solutions-for-indias-trade-disputes/

37 En una propuesta presentada por Japón, Australia y Chile en el 2019, Japón apoyó la postura de la UE, que consistía en conservar el actual Sistema de Solución de Diferencias; asimismo, expresó su compromiso con la reforma de la OMC en el G20 de 2019. Sin embargo, Japón ha demostrado después su apoyo a las críticas de Estados Unidos, en especial al ser el único miembro de la OCDE, junto con Estados Unidos, que no suscribió la declaración para apoyar el inicio del proceso de selección de los miembros del OA. Tsuyoshi Kawase, «The WTO's Appellate Body Crisis and Roles to Be Played by Japan», Research Institute of Economy, Trade and Industry, 23 de junio de 2020, https://www.rieti.go.jp/en/special/policy-update/084.html

38 WTO, Panels established to review Indian tech tariffs, Colombian duties on fries, https://www.wto.org/english/news_e/news20_e/dsb_29jun20_e.htm

39 Canada: Measures governing the sale of wine. Agreed Procedures for Arbitration under Article 25 of the DSU, WT/DS537/15 (2020).

40 Canada: Measures concerning trade in Commercial Aircraft. Agreed Procedures for Arbitration under Article 25 of the DSU, WT/DS522/20 (2020).

41 Costa Rica: Measures concerning the importation of Fresh Avocados from Mexico. Agreed Procedures for Arbitration under Article 25 of the DSU, WT/DS524/5 (2020).

42 Aunque se permite que las partes puedan acordar extender este plazo.

43 Asimismo, en el párrafo 11 del Anexo 1 del MPIA se faculta al tribunal arbitral en apelación a adoptar los «Procedimientos de trabajo para el examen en apelación» cuando sea pertinente, después de consultarlo con las partes en disputa.

44 WTO, Dispute Settlement without recourse to Panels and the Appellate Body, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c8s2p1_e.htm

45 Tirkey y Shiny, «The WTO Crisis: Exploring Interim Solutions for India’s Trade Disputes», 20-21.

46 Tirkey y Pradeep, «The WTO Crisis: Exploring Interim Solutions for India’s Trade Disputes», 21.

47 Regulation of the European Parliament and of the Council. Amending Regulation (EU) n.º 654/2014 of the European Parliament and of the Council concerning the exercise of the Union’s rights for the application and enforcement of international trade rules, COM (2019) 623 final 2019/0273 (COD) (2019).

48 Tirkey y Pradeep, «The WTO Crisis: Exploring Interim Solutions for India’s Trade Disputes», 21-22.

49 Los diez árbitros son Mateo Diego-Fernández Andrade, Thomas Cottier, Locknie Hsu, Valerie Hughes, Alejandro Jara, José Alfredo Graça Lima, Claudia Orozco, Joost Pauwelyn, Penelope Ridings y Guohua Yang. Statement on a Mechanism for Developing, Documenting and Sharing Practices and Procedures in the Conduct of WTO Disputes, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article 25 of the DSU (MPIA), JOB/DSB/1/Add.12/Suppl.5

50 US Mission to International Organizations in Geneva, Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, Geneva, June 29, 2020, 25, https://geneva.usmission.gov/wp-content/uploads/sites/290/Jun29.DSB_.Stmt_.as-deliv.fin_.public13218.pdf

51 De Andrade, «Procedural innovations in the MPIA: A way to strengthen the WTO dispute settlement mechanism?», 142.

52 De Andrade, «Procedural innovations in the MPIA: A way to strengthen the WTO dispute settlement mechanism?», 137-139.

53 US Mission to International Organizations in Geneva, Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, Geneva, June 29, 2020, 25.

54 Marc Benitah, «MPIA Arbitration: What will happen to the present AB jurisprudence?», International Economic Law and Policy Blog, 3 de mayo de 2020, https://ielp.worldtradelaw.net/2020/05/mpia-arbitration-what-will-be-the-fate-of-current-ab-jurisprudence-.html

55 US Mission to International Organizations in Geneva, Statements by the United States at the Meeting of the WTO Dispute Settlement Body, Geneva, June 29, 2020, 25.

56 Julieta Zelicovich, «La crisis de la OMC y el trilema de las negociaciones comerciales internacionales», Relaciones Internacionales 92, n.º 1 (2019): 6-11.

57 Indonesia: Safeguard on certain Iron or Steel Products, Understanding between Indonesia and Viet Nam regarding procedures under Articles 21 and 22 of the DSU, WT/DS496/14 (2019).

58 United States: Anti-Dumping Measures on Certain Oil Country Tubular Goods from Korea, Understanding between The Republic of Korea and The United States regarding Procedures under Articles 21 and 22 of the DSU, WT/DS488/16 (2020).

59 Tirkey y Pradeep, «The WTO Crisis: Exploring Interim Solutions for India’s Trade Disputes», 15-16.

60 WTO, Dispute settlement activity: some figures, https://www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/dispustats_e.htm

61 Magdalena Bas, «Reflexiones sobre la situación del Órgano de Apelación de la OMC», Revista Diplomática, 2.ª época 2, n.º 1 (2019): 26-27.

62 Interim Appeal Arbitration Pursuant to Article 25 of the DSU [Canada and the European Union], https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/july/tradoc_158273.pdf

63 Interim Appeal Arbitration Pursuant to Article 25 of the DSU [The European Union adn Norway], https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/october/tradoc_158394.pdf

64 Bas, «Reflexiones sobre la situación del Órgano de Apelación de la OMC», 26-27.

65 Tirkey y Pradeep, «The WTO Crisis: Exploring Interim Solutions for India’s Trade Disputes», 29-30.

66 WTO, Regional Trade Agreements Database, https://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx

67 En el caso del Perú, los ACR, por lo general, requieren que los Estados adopten decisiones para implementar el capítulo de solución de diferencias. Para mayor información sobre la implementación de los ACR suscritos por el Perú, revisar Mincetur, Acuerdos Comerciales del Perú http://www.acuerdoscomerciales.gob.pe/

68 En la época GATT 1947 (pre-OMC) existía la regla de consenso positivo. Este era necesario en el consejo del GATT (donde se encontraban todas las partes contratantes del GATT) para remitir una disputa a un GE. Asimismo, también constituía un requisito para la adopción de los reportes de los GE y para la autorización de contramedidas en contra de la parte demandada en caso de que esta no implementara las medidas indicadas por el GE. El consenso positivo implicaba que ninguna parte contratante del GATT podía presentar una objeción a la decisión, con lo cual, la parte demandada podía bloquear cualquiera de las decisiones antes mencionadas y, de esta forma, evitar su adopción y posterior implementación. WTO, Historic development of the WTO dispute settlement system (2021), https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c2s1p1_e.htm

69 WTO, Farewell speech of Appellate Body member Peter Van den Bossche, 28 de mayo de 2019, http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/farwellspeech_peter_van_den_bossche_e.htm

70 WTO, Historic development of the WTO dispute settlement system (2004), https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c2s1p1_e.htm

71 De Andrade, «Procedural innovations in the MPIA: A way to strengthen the WTO dispute settlement mechanism?», 133-144.

72 WTO, Trade facilitation, https://www.wto.org/english/tratop_e/tradfa_e/tradfa_e.htm

73 De hecho, el no haber tenido un resultado efectivo en las negociaciones desde el 2001 ha hecho que muchos consideren que la ronda Doha fracasó. «Global Trade after the Failure of the Doha Round», The New York Times, 1 de enero de 2016, https://www.nytimes.com/2016/01/01/opinion/global-trade-after-the-failure-of-the-doha-round.html

74 Leonardo Borlini, «A crisis looming in the dark: Some remarks on the reform proposals on notifications and transparency», Questions of International Law, 31 de enero de 2020, http://www.qil-qdi.org/a-crisis-looming-in-the-dark-some-remarks-on-the-reform-proposals-on-notifications-and-transparency/

75 WTO, Farewell speech of Appellate Body member Peter Van den Bossche, 28 de mayo de 2019, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/farwellspeech_peter_van_den_bossche_e.htm