Giuristi: Revista de Derecho Corporativo / ISSN 2708-9894
Omar Abraham Ahomed Chávez
Corte Superior de Justicia de Lima, Perú
https://orcid.org/0000-0002-4891-667
Resumen
El presente trabajo investiga la economía del bienestar en la constitución económica material peruana a través de los precedentes del Tribunal Constitucional del Perú. Tiene como objetivo identificar los principios y las teorías que utiliza el Tribunal Constitucional para resolver conflictos entre grupos económicos. La investigación diferenciará entre constitución económica material y constitución económica formal dentro de la economía social de mercado peruana.
Palabras claves: constitución económica, principios constitucionales económicos, economía social de mercado, economía del bienestar.
Abstrac
This work researches the welfare economics in the Peruvian material economic constitution through the precedents of the Constitutional Court of Peru. It has as objective to identify the principles and theories that the Constitutional Court uses to resolve conflicts between economic groups. The research will differentiate between material economic constitution and formal economic constitution within of the Peruvian social market economy.
Keywords:Economic constitution, economic constitutional principles, social market economy, welfare
En los últimos años el desarrollo económico peruano, en comparación con el de los demás países de la región, ha sido constante. Según la opinión generalizada, dicho fenómeno es consecuencia del régimen económico adoptado en la Constitución de 1993.
Aunque tanto la carta magna de 1979 como la de 1993 adoptaron una economía social de mercado, también es cierto que las regulaciones formales o escritas de ambas constituciones económicas sobre la distribución de los bienes y recursos presentan características diferentes. Por otro lado, su estudio demanda no solo analizar las normas constitucionales escritas, sino, además, investigar aquellas actividades económicas no reguladas formalmente por la Constitución.
La constitución económica material es un área muy poco conocida por los abogados, pero importante para prever cuál es el rumbo que sigue el régimen económico de un Estado. Por ello, la presente investigación tiene como objetivo identificar los postulados y teorías que protegen la economía del bienestar establecida en la constitución material peruana a partir del análisis de precedentes del Tribunal Constitucional.
El presente trabajo describirá primero los diversos regímenes económicos vigentes en la actualidad, precisando las peculiaridades de cada modelo. En segundo lugar, abordará un marco conceptual que permitirá distinguir entre constitución económica formal y constitución económica material. Por último, tratará los principios que rigen la constitución económica formal peruana.
Luego de desarrollar el marco referencial mencionado en el párrafo anterior, se procederá a estudiar las resoluciones del Tribunal Constitucional que hayan tratado sobre la constitución económica material.
Es oportuno indicar que, al referirnos a las sentencias del Tribunal Constitucional, utilizaremos las abreviaturas AA, HC, AI o PI para acción de amparo, hábeas corpus y acción de inconstitucionalidad, respectivamente; FJ significará fundamento jurídico.
Para comprender a qué nos referimos cuando hablamos de constitución económica, se abordarán previamente las características propias de los modelos económicos vigentes en la actualidad. Estos son la economía de mercado, la economía socialista, la economía socialista de mercado y la economía social de mercado.
En este modelo, la economía se sustenta de manera exclusiva en la iniciativa privada, la libertad de empresa y la libre competencia.
La causa de la libre empresa, de la competencia, es la única que puede mantener a los capitalistas alejados de tener un poder excesivo. Hay un viejo dicho que reza: “si quieres cazar a un ladrón, llama a otro para que lo atrape”. La virtud del capitalismo de libre empresa es aquel que coloca a un empresario frente a otro, y ese es el método más efectivo de control.[1]
Las pautas que guían el ciclo económico, según este modelo, son la ley de la oferta y la demanda, así como la inexistente intervención del Estado, aun cuando se presente alguna falla en el desarrollo de la actividad económica. Al respecto, Milton Friedman, Premio Nobel de Economía, al comentar el desarrollo de Hong Kong, critica los daños que al final produce el rol estatal al pretender solucionar irregularidades del ciclo económico:
El éxito de la libertad individual en Hong Kong fue un factor importante a la hora de estimular a China y a otros países hacia la libre empresa y el libre mercado; como resultado, también estos se han beneficiado de un rápido crecimiento económico. El destino de China, yo creo, depende de si continúa avanzando hacia Hong Kong más rápido de lo que retrocede Hong Kong hacia China.
El Sr. Donald Tsang, Jefe Ejecutivo de Hong Kong, insiste en que solo quiere que el Gobierno intervenga “cuando haya imperfecciones obvias en la operación de los mecanismos del mercado”. Eso es ignorar la realidad, porque, de surgir “obvias imperfecciones”, el mercado las eliminará mucho antes de que el Sr. Tsang lo pueda hacer. Mucho más significativas son las “imperfecciones” —obvias o no— que introducen los gobiernos intervencionistas.[2]
Según el economista estadounidense, las imperfecciones del ciclo económico pueden ser resueltas mediante el libre mercado, sin manipulación estatal, ya que esta intervención distorsionará al final alguna fase de dicho ciclo.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional reconoce la libre iniciativa privada como regla principal para fijar los precios de mercado:
… siendo la oferta y la demanda en un mercado sin distorsiones, el mecanismo mediante el cual se determinan los precios y tarifas, no resulta admisible, prima facie, la intervención del Estado en ese ámbito, bajo el supuesto de proteger la libre iniciativa privada y la libre empresa.[3]
La economía socialista postula que la actividad económica debe quedar completamente sujeta a la planificación estatal; tanto los medios de producción —en su totalidad— como las diferentes fuerzas de trabajo están bajo control del Estado.
El proletariado se apodera del poder público, y de este modo transforma los medios de producción socializados, que se escapan de las manos de la burguesía, en propiedad pública. Mediante este acto, el proletariado libera los medios de producción del carácter de capital que hasta ahora han soportado, y da a su carácter socializado una completa libertad para resolverse. La producción socializada sobre un plan predeterminado se hace posible en lo sucesivo. El desarrollo de la producción hace que la existencia de diferentes clases de la sociedad a partir de entonces sea un anacronismo. A medida que se desvanece la anarquía en la producción social, la autoridad política del Estado se extingue. El hombre, al fin el amo de su propia forma de organización social, se convierte al mismo tiempo en el señor sobre la Naturaleza, su propio maestro: libre.[4]
De acuerdo con el pensamiento de Engels, las características de la economía socialista son las siguientes:
Los medios de producción son propiedades públicas y el poder público es controlado por la masa trabajadora o proletaria.
La producción no solo es controlada, sino, sobre todo, planificada por el poder público. Se evita de esta manera el exceso de producción, calificado como «anarquía capitalista».
No se permite la propiedad privada de los medios de producción, ya que tal propiedad oprime al proletario.
Actualmente, apenas se sigue el modelo económico socialista en el mundo. Uno de los pocos países que lo mantiene es la República Popular Democrática de Corea (Corea del Norte). La mayoría de los Estados socialistas han optado por la economía de mercado socialista.
Sus inicios se remontan a la Nueva Política Económica (NEP), aplicada por Lenin en los primeros años del régimen comunista en Rusia, que después, bajo Stalin, fue sustituida por el sistema socialista de planificación. A fines del siglo XX resurgió con la Perestroika, reestructuración de la economía soviética formulada por el líder soviético Mijaíl Gorbachov. Hoy tiene su mejor expresión en China, con el modelo introducido por el líder Deng Xiaoping.
La economía de mercado socialista permite que los medios de producción y la propiedad puedan ser gestionados por particulares, en la medida en que no abarquen áreas estratégicas para la sociedad. En ese sentido, toda actividad productiva de interés social será propiedad de entidades públicas.
Para Lenin, el capitalismo puede existir tanto en un Estado capitalista como en un Estado proletario. La propiedad privada que el modelo socialista rechaza es aquella regulada conforme a un Estado capitalista; estará permitida cuando se ciña a las pautas que imponga un estado proletario.
… el capitalismo de Estado en una sociedad en la que el poder pertenece al capital y el capitalismo de Estado en un Estado proletario son dos conceptos distintos. En un Estado capitalista, el capitalismo de Estado significa que es reconocido y controlado por el Estado en beneficio de la burguesía y contra el proletariado. En el Estado proletario se hace eso mismo en beneficio de la clase obrera con el fin de mantenernos frente a la burguesía, todavía fuerte, y combatirla.[5]
De forma complementaria, Gorbachov postulaba que «el mercado llegó con los albores de la civilización y no es un invento del capitalismo. [...] Si conduce a mejorar el bienestar de la gente, no hay contradicción con el socialismo».[6]
Desde la perspectiva del último líder de la URSS, la implantación de la economía socialista de mercado reconoce una realidad ineludible: la economía de mercado es un modelo que el poder público es capaz de regular, pero nunca de eliminar, ya que puede contribuir al bienestar general.
De la misma manera, Deng Xiaoping, al referirse al régimen económico de la República Popular China, incide en que la economía socialista de mercado permite la concurrencia o, mejor dicho, la existencia simultánea de la libre empresa y del Estado en la actividad económica. Tal coexistencia, sin embargo, será permitida en la medida en que la actividad privada no represente un grave riesgo para el desarrollo del país.
Damos la bienvenida a la inversión extranjera y técnicas avanzadas. La gestión también es una técnica. ¿Socavarán nuestro socialismo? No es probable, porque el sector socialista es el pilar de nuestra economía. Nuestra base económica socialista es tan grande que puede absorber decenas y cientos de miles de millones de dólares en fondos extranjeros sin ser sacudidos. La inversión extranjera servirá, sin duda, como un importante complemento en la construcción del socialismo en nuestro país. Y como están las cosas ahora, ese suplemento es indispensable. Naturalmente, surgirán algunos problemas a raíz de la inversión extranjera. Pero su impacto negativo será mucho menos significativo que el uso positivo que podamos hacer para acelerar nuestro desarrollo. Puede conllevar un ligero riesgo, pero no mucho.
Bueno, esos son nuestros planes. Acumularemos nuevas experiencias e intentaremos nuevas soluciones a medida que surjan nuevos problemas. En general, creemos que el curso que hemos elegido, al que llamamos construir el socialismo con características chinas, es el correcto. Hemos seguido este camino durante cinco años y medio, y hemos logrado resultados satisfactorios; de hecho, el ritmo de desarrollo ha superado nuestras proyecciones. Si seguimos por esta vía, podremos alcanzar la meta de cuadruplicar el PNB de China para fines de siglo. Y así puedo decirles a nuestros amigos que ahora estamos aún más seguros.[7]
La regla general de este modelo es la existencia de la iniciativa privada y de la libre empresa; se diferencia de la economía de libre mercado en que el Estado vela por que la libertad económica no perjudique a consumidores y usuarios. Contempla, con esta finalidad, la existencia de órganos públicos reguladores que prevengan y resuelvan reclamos por abusos de posición económica de las empresas.
Ludwig Erhard, canciller de Alemania y padre del milagro económico alemán que sucedió a la devastación ocasionada por la Segunda Guerra Mundial, sostenía que «entre más libre la economía, es más social».[8]
Es oportuno recalcar que en la economía social de mercado la actividad empresarial estatal es subsidiaria, es decir, participa en la actividad económica solo en caso de que la libre empresa no intervenga; en la economía socialista de mercado, en cambio, la actividad empresarial estatal es la principal y exclusiva en sectores estratégicos.
Los mercados son esenciales, pero, a menudo, no consiguen buenos resultados, porque tienen limitaciones que les impiden actuar eficientemente cuando no se dan las condiciones requeridas; por ejemplo, en presencia de información asimétrica.
La intervención del Estado, aunque a veces, o incluso a menudo, sea menos eficaz de lo que cabría esperar, ofrece posibilidades en la provisión de educación, estructuras legales, infraestructuras, seguridad social, regulación de la competencia, los bancos y el medio ambiente, con campo también abierto en el mantenimiento del pleno empleo, la búsqueda activa del crecimiento, la igualdad y la estabilidad social.[9]
Sobre el texto citado, es necesario hacer hincapié en el carácter activo del Estado en la economía; dicha intervención, sin embargo, no significa que los órganos públicos sustituyan a la iniciativa privada ni que participen luego de producirse un daño a los intereses de los usuarios. La intervención estatal implica que los órganos públicos reguladores están orientados a evitar que se consumen daños a causa de malas prácticas, surgidos a causa de la asimetría del poder económico de empresas privadas.
La economía social de mercado ha sido adoptada por la Unión Europea (UE), tal como se lee en el artículo 3, párrafo 3 del Tratado de la Unión Europea, donde se habla del mercado interior europeo:
[La UE] Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente.
El Tratado de la Unión Europea señala que el carácter «social» de la economía de mercado apunta al bienestar social y a la calidad del medio ambiente; por ello, resulta necesario abordar el tema de la economía del bienestar.
La economía del bienestar es una rama de la ciencia económica que desarrolla la eficacia de los recursos respecto del bienestar general de la sociedad y analiza criterios de intervención gubernamental para alcanzar tal bienestar.
Cuando los mercados fallan, la política pública puede remediar el problema y aumentar la eficiencia económica. Los microeconomistas dedican mucho esfuerzo a estudiar cuándo es probable que ocurra una falla del mercado y qué tipo de políticas son las mejores para corregir las fallas del mercado. A medida que continúe su estudio de la economía, verá que las herramientas de la economía del bienestar desarrolladas aquí se adaptan fácilmente a ese esfuerzo. A pesar de la posibilidad de una falla del mercado, la mano invisible del mercado es extraordinariamente importante.[10]
Conforme se advierte de esta cita, Mankiw considera que la economía del bienestar no necesariamente está supeditada a la intervención estatal en la actividad económica; sostiene, más bien, que el bienestar general puede producirse también cuando el Estado no interviene o, en cambio, permite el desarrollo libre del ciclo económico.
Para Amartya Sen, sin embargo, toda libertad está sujeta a un fin social:
La libertad de llevar diferentes tipos de vida se refleja en el conjunto de las combinaciones alternativas de funcionamientos entre los cuales una persona puede elegir, esta puede ser definida como la “capacidad” de una persona. [...] Una comprensión auténtica de la libertad individual debe ir más allá de las capacidades relacionadas con la vida privada, y debe prestar atención a otros objetivos de la persona, como ciertos fines sociales no relacionados directamente con la vida del individuo, aumentar las capacidades humanas debe constituir una parte importante de la promoción de la libertad individual.[11]
Diversas teorías han explicado en distintas formas la economía del bienestar. De ellas, las más conocidas son el utilitarismo de Jeremy Bentham, el óptimo de Pareto y la eficiencia de Kaldor y Hicks.
El utilitarismo es una teoría elaborada por el filósofo y economista inglés Jeremy Bentham. Sostiene que se debe procurar el mayor beneficio o utilidad posibles a la sociedad; en algunos casos, sin embargo, tal eficiencia no podrá alcanzar a todos, por lo que las minorías tendrán que sacrificarse en beneficio de las mayorías.
El óptimo de Pareto fue formulado por el economista italiano Vilfredo Pareto. Según él, la asignación de bienes y recursos será eficiente cuando la mejora de un individuo no perjudique a los demás; en otras palabras, la distribución de recursos resulta eficiente cuando la situación de alguien mejora, pero sin que empeore la de otra persona.
La eficiencia de Kaldor y Hicks, cuyos autores fueron los economistas británicos Nicholas Kaldor y John Hicks, se basa en el óptimo de Pareto. Ambos afirman que, en algunas circunstancias, el beneficio o mejora de un individuo o grupo puede empeorar la situación de otros, pero que se alcanzará la eficiencia cuando la persona o personas perjudicadas puedan recibir una compensación.
Independientemente de las teorías que la explican, la economía del bienestar es la rama de la ciencia económica que estudia las condiciones de eficiencia que permiten alcanzar el bienestar general. No se halla subordinada a un modelo económico específico; en otras palabras, es posible alcanzar el bienestar general en una economía de libre mercado, una economía socialista, una economía socialista de mercado, o una economía social de mercado.
La constitución económica es el conjunto de normas que regulan el modelo económico de un Estado, esto es, señala los postulados principales bajo los cuales deben desarrollarse las actividades de producción, distribución, comercialización y consumo de los particulares, así como el rol que asumirá el Estado frente a tal ciclo económico.
El Tribunal Constitucional ha afirmado que:
… los principios integrantes de la denominada constitución económica, constituyen normas programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar al bienestar general (artículo 44 de la Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando semánticamente presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente, amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse como capaces de sustentar cualquier tipo de legislación arbitraria y carente de adecuación objetiva, pues los límites a la intervención estatal en la actividad económica de los particulares, se constituyen ahí donde tal actuación supondría una violación del principio de vinculación a los derechos fundamentales.[12]
El término constitución económica fue utilizado por primera vez en 1925 por Carl Schmitt en su obra Defensa de la Constitución, en la que analiza la Constitución alemana de 1919. Sostiene que «aunque el Estado alemán del Reich puede considerarse como un Estado económico, la Constitución estatal no parece ser una Constitución económica, sino una Constitución que con impropiedad se denomina política».[13] Así pues, aunque este filósofo y jurista alemán no desarrolla el concepto de constitución económica, critica, sin embargo, a la Constitución alemana por no regular ninguna.
Posteriormente, en el año 1932, Herbert von Beckerath, en su obra Política y economía, define la constitución económica como ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado. De esta definición se advierte que la regulación de la constitución económica está unida no solo a la propiedad sino también a la actividad laboral y negociaciones que se realicen dentro de un Estado.
Las referencias sobre constitución económica que brindan estos autores fueron formuladas en el contexto de la finalización de la Primera Guerra Mundial y la Revolución rusa. Al mismo tiempo, surgieron movimientos de lucha social organizados por campesinos y obreros tanto en Europa como América; un ejemplo de ello en nuestra región lo tenemos con la Revolución mexicana. Frente a esta situación, los legisladores se propusieron elaborar constituciones que sirviesen como respuesta al modelo socialista soviético, pero que, a su vez, preserven, en forma equitativa, la propiedad y la actividad económica privadas.
Miguel Herrero de Miñón afirma que:
… la “constitución económica” tiene una doble acepción: formal y material; por la primera es entendida como el “conjunto de normas constitucionales que consagran los principios y reglas por las que han de regirse la actividad económica desarrollada por el Estado y los ciudadanos”, la segunda alude al “orden económico” entendido como “el conjunto de todas las reglas por las que se rige la economía nacional y los procesos económicos, así como la totalidad de las instituciones competentes para la administración, dirección y estructuración de la economía”, concluyendo que si bien puede no haber constitución económica formal, en cambio sí existe la constitución económica material que es el fundamento constitucional del derecho de la economía en sentido amplio.[14]
De la definición anterior se advierte que la distinción entre constitución formal y constitución material radica en que la primera se refiere a los principios y reglas consagrados en el texto escrito. En el caso de la segunda, los principios y reglas en los que se devuelven los agentes económicos no están contemplados ni expresa ni implícitamente en el texto escrito; sin embargo, no son incompatibles con la constitución formal.
Pueden existir principios y reglas de los cuales, aunque de forma expresa no estén incorporados en el texto escrito, pueden inferirse las normas constitucionales escritas; por ejemplo, de los derechos sociales y económicos, regulados en la constitución formal en sus artículos 4 y siguientes, el Tribunal Constitucional ha deducido el principio de solidaridad, el cual promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:
El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. Ello tiene que ver con la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.
El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir de manera adecuada los beneficios aportados por sus integrantes, ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.[15]
Sin embargo, cuando hablamos de constitución económica material, abordamos principios y reglas que no podemos inferir del texto escrito de la Constitución formal, pero tampoco son incompatibles con esta y, por tanto, son respetados.
Desarrollaremos en este rubro las notas más resaltantes del régimen económico peruano, teniendo como base los artículos de la Constitución que regulan el régimen económico peruano, complementados con jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
El artículo 58 del texto constitucional reconoce la libertad de la iniciativa privada, la cual se ejerce en una economía social de mercado. Partiendo de este régimen económico, la intervención estatal se orienta principalmente a las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Se reconoce la libre iniciativa particular; esta, sin embargo, no es absoluta, conforme lo señala el Tribunal Constitucional:
Si bien es cierto, los individuos y las empresas gozan de un ámbito de libertad para actuar en el mercado —recuérdese que conforme al artículo 58 de la Constitución, la iniciativa privada es libre— [...] ello no quiere decir que dicha libertad sea absoluta, pues también existe la certeza de que debe existir un Estado que mantiene una función supervisora y correctiva o reguladora.[16]
Asimismo, el Tribunal Constitucional precisa que el rol del Estado en las actividades de mercado es garantizar la libertad de elección de los consumidores y usuarios:
La economía de mercado parte de la premisa que el mejor sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que propicia la concertación libre entre oferta y demanda, puesto que de este modo se promueve el despliegue de las iniciativas de los seres humanos, se incentiva la competencia creadora y se impulsan las innovaciones tecnológicas. Al Estado en este esquema le corresponde crear las condiciones para que las actividades económicas privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y a precios competitivos para los consumidores y usuarios.[17]
Asimismo, el Tribunal Constitucional identifica en la economía social de mercado tres elementos distintivos: bienestar social, mercado libre y Estado subsidiario y solidario:
La economía social de mercado está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
Bienestar social, lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.
Mercado libre, lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
Con respecto a la promoción de la salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura que realiza el Estado, es oportuno aclarar que ello no implica que entidades públicas brinden estos servicios —que pueden ser ofrecidos por entidades privadas—, sino fomentar su acceso al usuario.
Resulta relevante tomar en cuenta que hoy día, lo fundamental en materia de servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido, deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado.[18]
El artículo 59 de la Carta Magna regula el rol estatal de estimular la creación de la riqueza y protege las libertades de trabajo y de empresa, comercio e industria; tales libertades, no obstante, están sujetas a una cláusula de garantía, la de no lesionar la moral, salud ni la seguridad pública:
El crecimiento económico y el fomento de la inversión [las demás libertades económicas] son bienes que merecen protección constitucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana.[19]
Asimismo, la norma constitucional promueve la inclusión, en igualdad de oportunidades, de las pequeñas empresas.
El artículo 59° del texto constitucional habilita la intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no solo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artículo 2.2 de la Constitución —por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole— sino principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades.[20]
El artículo 60 de la Constitución reconoce el pluralismo económico bajo un régimen de igualdad jurídica al que se someten tanto las empresas públicas como las privadas; asimismo, regula la actividad empresarial estatal bajo el principio de subsidiariedad. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que el carácter supletorio del rol empresarial estatal responde «ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser, antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de conflictos».[21]
El artículo 61 del texto constitucional establece el deber del Estado de facilitar y vigilar la libre competencia; no prohíbe en sí el monopolio, sino el abuso de posiciones dominantes o monopólicas:
… esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico, etc.[22]
El artículo 62 de la Carta Política reconoce la libertad de contratar y, en virtud de ello, se consagra la intangibilidad de los términos contractuales, tanto de los contratos-ley como de todo contrato en general; en otras palabras, ninguna disposición de cualquier clase (legal o administrativa) puede modificar el contenido de un contrato, salvo la vía judicial o arbitral. Sin embargo:
… el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos [leyes de orden público], sino también implícitos. Los límites implícitos [...] [son] las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos.[23]
Los artículos 63 y 64 del texto constitucional reconocen la igualdad de trato entre la inversión extranjera y la nacional, así como el deber estatal de defender los intereses de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes y servicios a los que accedan, así como velar por la salud y seguridad de la población.
Tras los deberes impuestos al Estado en el artículo 65° de la Norma Suprema, subyacen una serie de exigencias que recaen sobre diversos órganos del Estado. En primer lugar, sobre el legislador ordinario, al que se le impone la tarea, mediante la legislación, de crear un órgano estatal destinado a preservar los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios. Pero también la tarea de establecer procedimientos apropiados para que, en su seno, los consumidores y usuarios puedan, mediante recursos sencillos, rápidos y efectivos, solicitar la protección de aquellos derechos e intereses.[24]
En lo que se refiere al régimen tributario, el artículo 74 de la Constitución señala que la creación de tributos se basa en el principio de legalidad, con excepción de los aranceles y tasas, que son regulados mediante decreto supremo. Asimismo, indica que la potestad tributaria se sujeta al principio de reserva de la ley, igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona, precisando que ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
Se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo excede del límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado el derecho subjetivo a la propiedad, y que, además, ha considerado a esta como institución y como uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitución Económica.[25]
El problema que se investigará es el siguiente: en nuestra constitución económica material, ¿qué protege la economía del bienestar?
Conforme al problema formulado, se plantean dos hipótesis que buscan responder tal interrogante:
Hipótesis principal
En la constitución económica material peruana, la economía del bienestar protege la iniciativa privada de todos los agentes económicos involucrados.
Hipótesis nula
En la constitución económica material peruana, la economía del bienestar no protege la iniciativa privada de todos los agentes económicos involucrados.
La variable de las hipótesis planteadas, «iniciativa privada», es cualitativa; por ende, los indicadores estarán referidos a elementos que califiquen e identifiquen dicha variable, y son los siguientes:
Libertad de empresa
Libertad de comercio
Libertad de industria
Si en la etapa de comprobación de hipótesis se afectan los indicadores mencionados en alguno de los agentes económicos involucrados, entonces, por descarte, quedará comprobada la hipótesis nula.
Conforme a las hipótesis planteadas, el objetivo central de la investigación es identificar, dentro de la constitución económica material, los postulados y teorías que protegen la economía del bienestar.
La investigación será descriptiva y pura, esto es, se examinarán los fundamentos de casos resueltos por el tribunal a fin de analizar en la práctica jurisdiccional el objeto del bienestar general y la teoría en que se apoya.
El diseño de investigación no será experimental, porque solo se recopilarán los fundamentos de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional; la muestra empleada es no probabilística, ya que la información recogida en estos materiales son criterios personales de los magistrados, que no constituyen datos objetivos cuantificables, sino subjetivos o cualitativos.
Asimismo, el diseño de investigación es transeccional o transversal, es decir, las resoluciones materia de análisis son datos recogidos sin evaluar su evolución en el tiempo.
La técnica de investigación que se utilizará será el análisis documental, constituido por los precedentes del Tribunal Constitucional; el método de análisis será deductivo, es decir, a partir de casos específicos resueltos por la jurisdicción constitucional, identificaremos principios generales de la economía del bienestar.
Una limitación para el trabajo es la escasez de controversias sobre constitución económica material resueltas por el Tribunal Constitucional. La mayoría de casos se refiere, generalmente, a la constitución económica formal. Por esta razón se han recabado en forma aleatoria dos casos ventilados por la jurisdicción constitucional.
Como se señaló con anterioridad, para comprobar las hipótesis se analizarán casos jurisdiccionales concretos, identificando los resultados o hallazgos encontrados, así como su interpretación o discusión. Por ello, transcribiremos los resultados obtenidos (los fundamentos de la sentencia) y, luego procederemos a su respectiva discusión.
Antecedentes:
La recurrente interpuso una demanda de amparo en la que solicitaba la anulación de los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores. Fundamentó su pedido indicando que en la mencionada junta, de modo arbitrario y a través de un procedimiento irregular, se había acordado la reducción a cero del capital social de una empresa concursada, así como el posterior aumento de capital social por capitalización de créditos («operación acordeón»). Si bien en la misma adenda se recogió el derecho de suscripción preferente de los accionistas, no solo se establecieron cláusulas irrazonables que impedían su ejercicio, sino que, además, no existían las condiciones mínimas para la suscripción de las acciones por parte de los accionistas.
La parte demandante sostuvo que, si bien el derecho de suscripción preferente no está recogido en la Constitución, su negación absoluta a través de un procedimiento corporativo, a todas luces irregular, había generado la imposibilidad de defender la propiedad de sus acciones; con ello se vulneraba el contenido esencial del mencionado derecho, así como los derechos a la libre iniciativa privada, a la interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso corporativo particular. Algunos de los fundamentos que resolvieron la controversia fueron los siguientes:
53. Efectuando ahora el cotejo de los dos bienes objeto de protección en el presente caso —la continuidad de la sociedad, por un lado, y los derechos a la propiedad, la libre iniciativa privada y la asociación de los accionistas minoritarios, por otro—, es preciso notar que si bien el accionista puede verse afectado gravemente en el ejercicio de sus derechos fundamentales con la reducción a 0 (cero) del capital social; de impedirse la realización de la operación «acordeón», y procederse, como lo establece el artículo 407, inciso 4 de la Ley General de Sociedades, a la disolución de la empresa; del mismo modo, el socio podría verse afectado en su patrimonio accionarial y en su derecho a la libre iniciativa privada y de asociación hasta el punto de ser privado de modo absoluto del goce efectivo de los mismos; ello en razón a que, en un proceso de salida del mercado de la sociedad comercial, el socio perdería también la posibilidad de seguir desarrollando la actividad económica elegida a través de la empresa a la que pertenece (libre iniciativa privada conectada con el derecho de asociación), así como, eventualmente perdería también su patrimonio accionarial (derecho de propiedad); y ello porque, además de extinguirse, junto con la sociedad, el interés económico individual del socio, el reintegro del valor económico de las acciones y, por ende, la restitución del patrimonio accionarial a los socios es de por sí bastante incierta, en tanto, la compensación económica del valor accionario solo podrá producirse una vez que la sociedad haya cubierto o amortizado con su patrimonio las ingentes deudas que dicha empresa posee, según lo establecido por el artículo 420, inciso 1 de la Ley General de Sociedades que establece, de modo imperativo que: «Los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social sin que se hayan satisfecho las obligaciones con los acreedores o consignado el importe de sus créditos».
54. En consecuencia, ante dos circunstancias que pueden llevar a los socios o accionistas minoritarios a la misma afectación de su patrimonio accionarial y de su derecho a la libre iniciativa privada y asociación (la reducción a cero y disolución de la empresa), y ante la protección constitucional que uno de los dos supuestos ofrece (la operación acordeón) en relación al otro (la disolución), resulta necesario desde una óptica constitucional preferir el supuesto que ofrece la protección de otro bien constitucional, frente al supuesto que no lo ofrece o que lo ofrece en grado muy mínimo y remoto. En esta perspectiva, no sería constitucionalmente admisible prohibir la adopción de la operación «acordeón», si con ella puede alcanzarse la protección de un bien constitucional de acentuada relevancia en nuestro régimen económico como la libre iniciativa privada y si con ella no se produce una afectación más grave de otros derechos fundamentales que en el supuesto que no se adoptase. En este contexto, y atendiendo además a los concretos derechos fundamentales de los accionistas minoritarios, este Colegiado considera que no es constitucionalmente legítimo otorgar un derecho de oposición a estos que impida la adopción de un acuerdo de este tipo; en tanto de no adoptarse esta decisión, los derechos a la propiedad, la libre iniciativa privada y la asociación de los socios minoritarios se verían igualmente afectados, pues, como ya se dijo, el proceso de liquidación de la sociedad comercial podría arribar al mismo resultado negativo para estos derechos. Dicho en otras palabras, al no existir otra opción de protección de los derechos de los accionistas minoritarios y no poseer, por tanto, estos un interés de relevancia constitucional en la no adopción de la operación «acordeón», permitir a estos bloquear la voluntad de la mayoría accionarial de continuidad de la empresa, significaría habilitar un supuesto de «abuso del derecho» proscribible desde todo punto de vista jurídico-constitucional.
71. En el presente caso, si bien algunas de las exigencias establecidas en la presente sentencia, como el derecho de oposición no podían ser conocidas por las empresas demandadas, dado que son producto de un proceso de ponderación delicado y de una concreción constitucional compleja llevada a cabo, el carácter lesivo de las condiciones en que se llevó a cabo la mencionada reducción a 0 (cero) y aumento del capital social, va más allá de dicha determinación ius-fundamental y ha afectado, desde el propio establecimiento de un procedimiento irrazonable, el derecho de suscripción preferente que, en el presente caso, comprometía, como ya se dijo, la presencia de la accionista en la sociedad y, por ende, el ejercicio de sus derechos a la libre iniciativa y asociación. La Junta de Acreedores, en este contexto, al conocer de las implicancias de la forma cómo reguló el ejercicio del derecho de suscripción preferente (producto de lo cual finalmente terminarían las empresas demandadas como dueñas absolutas de la empresa concursada, en mérito a la capitalización de créditos de clase C, correspondientes solo al Complejo Agroindustrial Cartavio S. A. A. y el Fondo de Inversiones Diversificadas S. A.) no solo ejerció irregularmente sus competencias concursales, sino que incidió directamente en el ejercicio de los derechos de los accionistas minoritarios y del propio espíritu de libre iniciativa privada inscrito en nuestra Constitución Económica como base del modelo económico constitucional.
Discusión del precedente:
El tribunal advierte en el presente caso que la «operación acordeón» es una actividad que no está regulada, ni directa ni implícitamente, en la constitución económica formal, por lo que forma parte de la constitución económica material, aunque tal operación la confronta con principios y libertades constitucionales recogidos en nuestro régimen económico, como son la iniciativa privada (libertad de empresa) y la libertad de asociación. Advierte, sin embargo, que existen dos grupos en conflicto que invocan tales libertades en sentido distinto.
Frente a la colisión de intereses, el Tribunal Constitucional protege que el Estado no puede de forma directa intervenir, ya que debe respetar la iniciativa privada; más bien, identifica un estado de necesidad que justifica el sacrificio de libertades del grupo económico minoritario en beneficio de libertades del grupo mayoritario y declara válida la «operación acordeón», por lo que el óptimo de Pareto queda rechazado dentro de nuestra economía del bienestar. Por otro lado, el criterio que sustenta la sentencia al inicio se basa en el utilitarismo de Jeremy Bentham, esto es, que en situaciones excepcionales se prioriza al grupo económico mayoritario en desmedro del minoritario. Empero, aclara luego el Tribunal que, en el caso concreto, no hubo una distribución razonable en el procedimiento de suscripción preferente respecto del grupo minoritario; por lo que, finalmente, en este extremo, se advierte que la jurisdicción constitucional también tiene como base teórica de la economía del bienestar la eficiencia de Kaldor y Hicks en lo referente a buscar una medida de compensación al grupo económico perjudicado por tal operación.
Antecedentes:
Una empresa interpone demanda de amparo contra la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Economía y Finanzas con el objeto de que no se aplique el artículo 2 del Decreto Supremo 158-2007-EF en el extremo que aprobó la tasa de derechos arancelarios ad valorem CIF de 0% para las siguientes subpartidas nacionales (comprendidas en el anexo I de la mencionada normativa):
9607110000 (cierres con dientes de metal)
9607190000 (los demás cierres)
9607200000 (partes de cierres)
La parte demandante sostenía que la eliminación de derechos arancelarios ad valorem CIF para productos (y no para insumos) de la industria del cierre, aprobada mediante dicho decreto, amenazaba sus derechos constitucionales a la libertad de empresa, de comercio, de industria, de contratar y a la igualdad tributaria.
Manifiesta, asimismo, que con la entrada en vigencia del mencionado decreto se eliminó toda protección arancelaria a su industria, manteniéndose de manera arbitraria dicha protección para los mercados de sus principales insumos, lo que amenazaba la estructura de costos de su empresa, con consecuencias negativas en la política de precios de sus productos finales; y que lo más probable es que incurran en grandes pérdidas económicas, con el consecuente cierre y quiebra de su empresa.
Frente a ello, la Presidencia del Consejo de Ministros propuso la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado y contestó la demanda argumentando que debe ser declarada improcedente en virtud del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, al no ser el proceso de amparo la vía adecuada para resolver el conflicto.
Por su parte, el Ministerio de Economía y Finanzas dedujo la excepción de incompetencia y prescripción, y contestó la demanda aduciendo que el tema debatido no incide directamente en la vulneración de derechos constitucionales, sino en asuntos de índole patrimonial y mercantil cuya finalidad es el lucro, por lo que el amparo no es la vía idónea para conceder derechos e inafectaciones a futuro. Señala que, en todo caso, por tratarse de un decreto supremo, la vía idónea es la acción popular.
Algunos fundamentos de la sentencia:
36. No debe dejarse de lado que la reducción en los aranceles es un acto enmarcado en el ejercicio de la potestad tributaria del Estado (Poder Ejecutivo en este caso) que en todo caso generaría una pérdida en las arcas fiscales del Estado, acorde como se explicó en los fundamentos precedentes con una política de liberalización de los mercados mundiales y no tiene relación directa con los derechos de la demandante ni mucho menos supone una discriminación.
37. Es decir, el Tribunal Constitucional no puede permanecer aislado de los procesos económicos que vive el país y el mundo y uno de ellos es precisamente el de la apertura comercial, que debe entenderse como una forma constitucionalmente válida de asignar eficientemente la producción y elevar el nivel de vida de los consumidores y usuarios.
38. Debe tenerse en cuenta que la normativa tendiente a la desprotección de la industria nacional, vía la apertura de la competencia internacional a través de la liberalización comercial y financiera, así como la inversión extranjera directa, no implica en sí misma la lesión o amenaza de derechos constitucionales y mucho menos si de autos se puede observar que la empresa demandante tiene posición de liderazgo en el mercado, y ello le ha reportado significativas utilidades y ganancias. En todo caso, no hay prueba alguna que se constituya como indicio razonable de lo contrario a pesar de las afirmaciones de la demandante.
Discusión del precedente:
En el presente caso nos encontramos ante una actividad estatal que ni directa ni de forma implícita se halla regulada como principio dentro de la constitución económica formal, cual es la reducción de aranceles; y es que la regulación formal constitucional de la potestad tributaria está dirigida a criterios para crear tributos, mas no a eliminar aranceles constitucionalmente válidos; por ende, su regulación está dentro de la constitución económica material. Al respecto, el Tribunal Constitucional advierte que tal reducción obedece al respeto de la libertad comercial y la libertad de industria dentro de un contexto de apertura de nuestro país al mercado mundial.
Por otro lado, la jurisdicción constitucional aprecia que la reducción arancelaria es beneficiosa para todos los agentes económicos, tanto nacionales como internacionales, ya que tales medidas en nada han perjudicado la posición económica de liderazgo de la empresa demandante. Por ello, en los fundamentos materia de análisis queda demostrada la influencia en la economía del bienestar del utilitarismo de Jeremy Bentham, en el sentido de alcanzar con la reducción arancelaria el mayor beneficio para todos.
En el presente caso no se comprobó la utilización específica del óptimo de Pareto ni la eficiencia de Kaldor y Hicks, porque la empresa accionante no ofreció pruebas que constituyan indicios razonables de un perjuicio económico a causa de la reducción arancelaria; en tal sentido, el tribunal, ante la omisión del requisito de ofrecimiento de pruebas, no se pronunció sobre la prohibición de la reducción arancelaria o la legitimidad de una compensación.
De conformidad con todo lo expuesto, se llega a las siguientes conclusiones:
Como cuestión preliminar, la constitución económica material identificada en la jurisprudencia constitucional analizada se enfoca en que la intervención estatal en la actividad económica se concreta en impulsar la iniciativa privada mediante políticas públicas que estimulen la competencia y el mercado, como también velando que exista una compensación cuando exista un perjuicio abusivo de los grupos minoritarios.
Queda demostrada la hipótesis nula, esto es, que en la constitución económica material peruana la economía del bienestar no siempre protege la iniciativa privada de todos los agentes económicos involucrados, advirtiéndose que el Tribunal Constitucional reconoce situaciones de necesidad ante la colisión de libertades económicas y en donde se protege a los agentes económicos que representen al grupo mayoritario.
Asimismo, en la jurisprudencia constitucional analizada se ha identificado que la economía del bienestar de la constitución económica material peruana se apoya, indistintamente, en el utilitarismo de Jeremy Bentham y la eficiencia de Kaldor y Hicks, ya que, en casos de colisión de libertades económicas entre diversos grupos, permite sacrificar los bienes y recursos del grupo mayoritario en desmedro del grupo minoritario, pero siempre buscando la compensación del grupo afectado.
Los resultados materia de análisis no han probado la hipótesis principal, esto es, que en la constitución económica material peruana la economía del bienestar protege la iniciativa privada de todos los agentes económicos involucrados; por ello, al quedar descartada la hipótesis principal, entonces tampoco queda comprobada que la economía peruana del bienestar se apoye en el óptimo de Pareto.
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Leyes, sentencias y otros documentos legales
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Juez de la Corte Superior de Justicia de Lima, docente universitario de pregrado y posgrado en diversas universidades privadas y nacionales peruanas. Abogado, aprobado por unanimidad y con mención de felicitación, por la Universidad San Martín de Porres, maestro en Derecho Civil por la Universidad Nacional Federico Villarreal y doctor en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres.
1 José Carlos Rodríguez, «Frases célebres. A un año de la muerte de Milton Friedman», Libertad Digital-blog-, 18 de diciembre de 2018, https://www.libertaddigital.com/fragmentos/iniciativas/friedman/frases.htm
2 Milton Friedman, «Hong Kong fue bonito mientras duró», Libertad Digital (blog), 18 de diciembre de 2018, https://www.libertaddigital.com/opinion/exteriores/hong-kong-fuebonito-mientras-duro-1276232444.html
3 Tribunal Constitucional. Sentencia del 15 de febrero de 2005 (0034-2004-AI, FJ. 13).
4 Frederick Engels, «Socialism: Utopian and Scientific», Marxists Internet Archive, 18 de diciembre de 2018, https://www.marxists.org/archive/marx/works/1880/soc-utop/ch03.htm
5 V. I. Lenin, «Informe sobre la táctica del PC de Rusia. 5 de Julio de 1921», Marxists Internet Archive, 15 de diciembre de 2018, https://www.marxists.org/espanol/lenin/obras/oe12/lenin-obrasescogidas12-12.pdf
6 David Remnick, «Gorbachev defends reforms as historic», Washington Post, 18 de diciembre de 2018, https://www.washingtonpost.com/archive/politics/1990/06/20/gorbachev-defendsreforms-as-historic/a911405f-2a39-4275-96bc-d70fa33f98ab/v
7 Deng Xiaoping, «Building a socialism with a specifically chinese character», Selected Works, 18 de diciembre de 2018, http://en.people.cn/dengxp/vol3/text/c1220.html
8 Alfred C. Mierzejewski, Ludwig Erhard: Der Wegbereiter der Sozialen Marktwirtschaft, (Múnich: Siedler, 2005), 59.
9 Ángel Martínez González-Tablas y Gabriel Calzada Álvarez, «Stiglitz y la globalización», Libros de Economía y Empresa 2, n.° 2 (2007), 16, http://www.librosdeeconomiayempresa.com/r004/RevistaNumero4CajaDueroLibrosEconomia.pdf
10 Nicholas Gregory Mankiw, «Consumidores, productores y la eficiencia de los mercados», en Principios de Economía, 6.a ed. (México: Cengage Learning, 2012), 150.
11 Amartya Sen, La libertad individual como compromiso social (Quito: Ediciones Abya-Yala, 1999), 52.
Tribunal Constitucional. Sentencia del 15 de febrero de 2005, (0034-2004-AI, FJ. 27).
12 Carl Schmitt, «II. Situación constitucional concreta de la actualidad, 1. Remedios y reactivos, a) Ensayo de una constitución económica», en La defensa de la constitución (Madrid: Tecnos, 1931), 161-165.
13 Miguel Herrero de Miñón, «La Constitución Económica: desde la ambigüedad a la integración», Revista Española de Derecho Constitucional 19, n.° 57 (1999), 11.
14 Tribunal Constitucional. Sentencia del 5 de octubre de 2004 (2016-2004-AA/TC, FJ. 15).
16 Tribunal Constitucional. Sentencia del 23 de febrero de 2006 (7320-2005-AA. FJ. 73).
17 Tribunal Constitucional. Sentencia del 1 de abril de 2005 (0048-2004-AI. FJ. 12).
18 Tribunal Constitucional. Sentencia del 15 de febrero de 2005 (00034-2004-AI. FJ. 41).
19 Tribunal Constitucional. Sentencia del 1 de abril de 2005 (0048-2004-AI. FJ. 99).
20 Tribunal Constitucional. Sentencia del 15 de febrero de 2005 (00034-2004-AI. FJ. 31).
21 Tribunal Constitucional. Sentencia del 23 de febrero de 2006 (7320-2005-AA. FJ 11).
22 Tribunal Constitucional. Sentencia del 11 de noviembre de 2003 (0008-2003-AI. FJ. 37).
23 Tribunal Constitucional. Sentencia del 30 de enero de 2004 (2670-2002-AA. FJ. 3).
24 Tribunal Constitucional. Sentencia del 24 de marzo de 2004 (0058-2003-AA. FJ. 14).
25 Tribunal Constitucional. Sentencia del 24 de enero de 2005 (35921-2004-AA. FJ. 2).