Giuristi: Revista de Derecho Corporativo / ISSN 2708-9894
Carlos de la Puente
Empresario/Investigador
https://orcid.org/0009-0003-7205-5481
Francisco Barrón
Universidad ESAN, Perú
https://orcid.org/0000-002-1919-236X
Resumen
El propósito de este artículo es evaluar cuán útil podría ser el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC) para atenuar los efectos de la pandemia de la COVID-19, e identificar los aportes que podría traer su implementación al sistema concursal peruano. La estrategia gubernamental aplicada para proteger los sectores económicos de las consecuencias de la COVID-19 tuvo dos líneas de acción: la creación de Reactiva Perú y la implementación de un procedimiento concursal célere al que se le llamó PARC. Dado su diseño, y pensando más en el mediano plazo, se aspira a identificar los aportes que podría traer su implementación al sistema concursal peruano, que pudieran ser considerados en una próxima reforma de la regulación concursa.
Palabras clave: PARC, COVID-19, Reactiva, celeridad, soporte electrónico reforma concursal.
Abstract
The purpose of this article is to evaluate how useful the Accelerated Bankruptcy Refinancing Procedure (PARC) could be to mitigate the effects of the COVID-19 pandemic, and to identify the contributions that its implementation could bring to the Peruvian bankruptcy system. The government strategy applied to protect the economic sectors from the consequences of COVID-19 had two lines of action: the creation of Reactiva Perú and the implementation of a speedy bankruptcy procedure called PARC. Given its design, and thinking more about the medium term, it aspires to identify the contributions that its implementation could bring to the Peruvian bankruptcy system, which could be considered in an upcoming reform of the bankruptcy regulation.
Keywords: ARC, COVID-19, Reactive, speed, electronic support bankruptcy reform.
Pocos días después de que se notificara la existencia de un caso confirmado de contagio con la COVID-19 en el Perú, en marzo de 2020, las autoridades gubernamentales dispusieron una serie de medidas orientadas a enfrentar el reto de la pandemia. Su presencia a escala internacional ya se había notificado anteriormente en la localidad de Wuhan, en la República Popular China.
Desde la perspectiva básicamente económica, la propuesta de la ministra de Economía y Finanzas supuso la existencia de dos grandes enfoques: por un lado, un enfoque inicial de contención de la infección, conformado fundamentalmente por medidas de orden sanitario y de aislamiento social, además del cierre parcial de la economía; por otro lado, un enfoque de recuperación de esta última. Al mismo tiempo, se mantuvo un porcentaje menor de las actividades para no deprimir totalmente la economía. Por lo tanto, la expectativa gubernamental supuso administrar ese tránsito de enfoque a enfoque, viendo cuál era el comportamiento de la pandemia en su paso por el Perú.
En cualquier caso, se esperaba que el diseño y la implementación de diversas medidas que se aplicarían en ese tránsito cobrarían especial importancia para no afectar dramáticamente, y por un tiempo mayor al necesario, la marcha económica del país. En ese entendido, se diseñaron hasta cuatro fases para que el aparato productivo pudiera retornar paulatinamente a sus niveles de operación previos a la presencia del virus; así, cada fase comprendió un conjunto de actividades económicas seleccionadas, a partir del uso de criterios económicos, sociales y sanitarios.
Dentro de las diversas y sucesivas medidas económicas dictadas por el Gobierno, se incluyeron, básicamente, disposiciones de carácter extraconcursal. En el caso de las empresas, se decretaron facilidades, tales como la eventual procedencia de solicitudes de suspensión perfecta de labores, la aplicación de subsidios a la planilla de las empresas, la entrega de fondos de ayuda para los sectores de pequeña y microempresa, el sector turismo, el agrícola y otros.[2] En el caso de las familias, las medidas incluyeron normas que regularon la entrega de bonos (subsidios) a la población que se quedó sin empleo, indeseada situación provocada por el parón económico; el apoyo al sector informal de la economía; la postergación del pago de los servicios de energía eléctrica, telefonía y otros; el retiro anticipado de los fondos de jubilación en entidades públicas y privadas, especializadas en la administración de fondos de pensiones (las AFP y la ONP), etcétera.
En la pandemia, la única medida aprobada por el Gobierno, con un corte claramente concursal,[3] fue la creación del Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC). El mandato legal procurado para este nuevo procedimiento era que debería convivir con los otros dos que la Ley General del Sistema Concursal (LGSC) (Ley 27809, del 26 de julio de 2002) alberga, como son el procedimiento ordinario y el preventivo. Esta convivencia, sin embargo, no sería de largo aliento, pues el plazo de vigencia del PARC venció el 31 de diciembre de 2020, y se estimó que se podría extender, muy probablemente, hasta finales de 2021, previa prórroga legislativa. Es decir, estamos frente a una medida de aplicación en el corto plazo, y se prevé que después de la fecha de su vigencia, la normativa concursal peruana vuelva a considerar solo dos procedimientos (ordinario y preventivo).
A fines de 1999, se dispuso la creación del Procedimiento Transitorio, que convivió por aproximadamente dos años con los demás procedimientos existentes en esa época, es decir, el ordinario, el preventivo y el simplificado. En esencia, este nuevo procedimiento fue de aplicación tanto para personas naturales con negocio como para personas jurídicas, y su administración fue de naturaleza mixta, pues participaron en ella el Indecopi y un grupo de fedatarios, básicamente notarios.
El procedimiento tuvo vigencia hasta fines de 2001. En ese periodo, hubo 952 solicitudes, de las cuales, 371 correspondían a personas naturales y 581 a personas jurídicas. Respecto a todas las solicitudes recibidas, el 27 % representó a personas naturales y el 34.5 % a personas jurídicas. En total, los procedimientos transitorios representaron el 31.1 % de todas las solicitudes admitidas. Se demuestra, así, que el procedimiento no solo fue de interés concreto de casi mil agentes económicos, sino que se ejecutó en un periodo en el que se tramitaron más de 3000 solicitudes,[4] cifra no repetida hasta hoy. Sus ventajas fundamentales fueron la relativa rapidez del procedimiento, debido a la eliminación o reducción de ciertos requisitos tradicionalmente presentes en la legislación concursal local, sobre todo, en las etapas de postulación del procedimiento y verificación de créditos. Sus desventajas se ubicaron, fundamental y curiosamente, en la propia descentralización de las actividades en favor de los fedatarios —quienes no mostraron la misma rigurosidad regulatoria que Indecopi—, la superposición de otras normas de carácter legal (legislación conexa) y otras.[5]
| Perú: Procedimiento transitorio. Número de patrimonios acogidos (2000-2001) | ||||
| Procedimientos | 2000 | 2001 (Oct) | Total | % |
| Transitorio persona natural | 259 | 112 | 371 | 39 % |
| Transitorio persona jurídica | 405 | 176 | 581 | 61 % |
| Transitorio total | 664 | 288 | 952 | 100 % |
| Otros persona natural | 464 | 530 | 994 | 47 % |
| Otros persona jurídica | 570 | 533 | 1103 | 53 % |
| Otros* total | 1034 | 1063 | 2097 | 100 % |
| Persona natural total | 723 | 680 | 1373 | 45 % |
| Persona jurídica total | 975 | 709 | 1684 | 55 % |
| Total | 1698 | 1359 | 3057 | 100 % |
| Fuente: Adaptado de Indecopi, Boletín Estadístico Mensual 2000/2001 (Lima: Indecopi, octubre de 2001). | ||||
El impacto económico y sanitario de la pandemia sobre la situación de las familias y de las unidades empresariales fue más duro que lo previsto por las autoridades gubernamentales, situación que se explica, en parte, por el carácter dinámico de la enfermedad, por la respuesta social a la misma y por los errores en la gestión pública de los instrumentos diseñados para atender la crisis, tales como lentitud en el dictado de regulaciones, eventual superposición de normas potencialmente enfrentadas entre sí y otros. Si bien las expectativas incluían, inicialmente, una alta dosis de prudencia, los resultados, a la fecha, indican que las consecuencias de la pandemia, sobre el tejido social y económico en el Perú, trascenderán el corto e incluso el mediano plazo.[6]
Por un lado, las cifras de la dimensión sanitaria de la pandemia no son nada alentadoras, pues a fines de agosto de 2020, el país mostraba registros muy preocupantes:[7] 613 000 casos positivos de contagio y 28 124 fallecidos por la COVID-19.[8] Por otro lado, las cifras más actualizadas del comportamiento de la producción nacional nos muestran caídas del orden de 16.66 % en marzo, 39.93 % en abril, 32.72 % en mayo y 18.06 % en junio de 2020, tal como se muestra a continuación.
Otras fuentes, como la publicación Newsroom Infobae,[9] refieren que hubo una contracción en el segundo trimestre de 2020 frente al mismo periodo del año anterior, del orden del 30.2 %. Sumada a la contracción del primer trimestre de 2020, que alcanzó el 3.5 %, y contrastada con el primer trimestre de 2019, para junio de 2020, técnicamente, se está en una situación de recesión.
Si bien la afectación al tejido empresarial del país es de carácter general, ha golpeado de manera diferenciada a los sectores productivos. Así, durante el mes de junio de 2020, comparado con el mismo mes del año anterior, la economía cayó 18.06 %. A continuación, los principales sectores que mostraron mayor contracción:
Alojamientos y restaurantes: –84.35 %
Construcción: –44.64 %
Transporte, almacenamiento, correo y mensajería: –44.23 %
Servicios prestados a empresas: –35.77 %
Comercio: –27.98 %
Por otro lado, los principales sectores que mostraron un crecimiento fueron los siguientes:
Pesca: 48.05 %
Financiero y seguros: 15.51 %
Telecomunicaciones y otros: 4.43 %
Realizando comparaciones semestrales año a año, estos fueron los únicos sectores que mostraron dinamismo:
Agropecuario: 2.05 %
Telecomunicaciones: 2.62 %
Financiero y seguros: 6.66 %
Administración pública: 4.18 %
A pesar de la existencia de sectores dinámicos, el comportamiento total de la economía de enero-junio de 2020, frente al mismo periodo del año anterior, mostró una contracción de –17.37 %. En algunos sectores, la data permite apreciar el tamaño del impacto de la situación económica, social y sanitaria y, al mismo tiempo, dar cuenta de que más de uno tiene una situación de gravísima afectación, como es el caso de los siguientes sectores:[10]
Alojamiento y restaurantes: –51.67 %
Transportes: –44.23 %
Construcción: –29.68 %
Comercio: –27.62 %
Manufactura: –22.45 %
Minería e hidrocarburos: –20.11 %
| Perú: Producción nacional a junio de 2020 | ||
| Sector | Periodo Jun 2020/Jun 2019 | Periodo Ene-Jun 2020/Ene-Jun 2019 |
| Agropecuario | –1.61 % | 2.05 % |
| Pesca | 48.05 % | –15.58 % |
| Minería e hidrocarburos | –14.44 % | –20.11 % |
| Manufactura | –6.83 % | –22.45 % |
| Electricidad, gas, agua | –10.57 % | –10.71 % |
| Construcción | –44.64 % | –29.68 % |
| Comercio | –27.98 % | –27.62 % |
| Transporte, almacenamiento, correo y mensajería | –44.23 % | –44.23 % |
| Alojamiento y restaurantes | –84.35 % | –51.67 % |
| Telecomunicaciones y otros servicios de información | 4.43 % | 2.62 % |
| Financiero y seguros | 15.51 % | 6.66 % |
| Servicios prestados a empresas | –35.77 % | –24.49 % |
| Administración pública, defensa y otros | 3.71 % | 4.18 % |
| Otros servicios | –18.35 % | –10.41 % |
| Total | –18.06 % | –17.37 % |
| Fuente: Adaptado de INEI, Producción nacional. Informe técnico N.° 8 (Lima: INEI, agosto de 2020). | ||
Como ha sido señalado previamente, la crisis sanitaria generada por la propagación mundial de la COVID-19 obligó a los distintos gobiernos a adoptar medidas de inmovilización y confinamiento, las mismas que generarían gran impacto económico.
En el caso peruano, el Congreso de la República, mediante Ley 31011, publicada el 27 de marzo de 2020, delegó en el Poder Ejecutivo, —al amparo del artículo 104 de la Constitución Política— la facultad de legislar, entre otros, sobre i) política fiscal y tributaria, ii) defensa de los sectores relacionados con la productividad, extracción y servicios, y iii) el impulso del libre mercado y del sistema concursal, con el propósito de promulgar medidas para atenuar el impacto y fomentar la reactivación económica.[11]
De acuerdo con las facultades delegadas, la estrategia para proteger los sectores productivos tenía dos líneas de acción.
La primera era recomponer el capital de trabajo de las empresas que estaban siendo seriamente afectadas por la abrupta paralización de la economía, para lo cual —mediante Decreto Legislativo 1455, publicado el 6 de abril de 2020, y modificado por Decreto Legislativo 1457, publicado el 12 del mismo mes y año— se creó el Programa de Garantías del Gobierno Nacional, denominado Reactiva Perú.
Y la otra era crear un procedimiento concursal célere, que permitiera a las empresas refinanciar sus obligaciones con sus trabajadores, entidades financieras y proveedores de bienes y servicios; por tanto, mediante Decreto Legislativo 1511, se creó el Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC). Este decreto se pudo publicar recién el 11 de mayo de 2020.
Como veremos más adelante, un error de diseño del PARC fue establecer una diferenciación entre las empresas con buena calificación bancaria y las demás, por lo que beneficiaba a las primeras con un procedimiento potencialmente célere y destinaba a las segundas a un antiguo régimen; esto ha demostrado serias limitaciones para gestionar las crisis empresariales.
Por otro lado, la ley PARC, reglamentada en el mes de junio, entró en vigencia cuando las empresas y las familias se encontraban ya tres meses padeciendo los efectos de la pandemia, con finanzas claramente deterioradas por el parón económico, además de las medidas sanitarias y la contracción de la demanda (consecuencia de la gran pérdida de empleos, tanto en el mundo formal como en el informal).
La cuestión sería, entonces, preguntarnos si pudieron mejorarse no solo los alcances sino la oportunidad de la vigencia del PARC, de manera que, efectivamente, se obtuviera un auxilio gubernamental al tejido productivo.
Algo que salta a la vista es la diferencia respecto a la publicación entre una norma y otra que, supuestamente, parte del mismo esquema de protección y salvataje de empresas afectadas por la crisis. La creación del programa Reactiva demoró 15 días, mientras que la creación del PARC se extendió hasta el último día de vigencia de las facultades delegadas.
La razón de la demora se evidenció en el artículo 3 de esta norma: había nacido sin ámbito de aplicación.[12] Es decir, la norma no establecía cuál era la calificación que debían tener las denominadas entidades calificadas, sino que derivaba su definición a un reglamento que tenía que emitirse en un plazo no mayor de 20 días hábiles,[13] y vencía el lunes 8 de junio. El reglamento del PARC fue publicado el 7 de junio de 2020, y en su artículo 5,[14] bajo el título «Condiciones para el acogimiento», se estableció como ámbito subjetivo de aplicación de la ley lo siguiente: i) estar clasificado como normal o con problemas potenciales en el sistema financiero; ii) no encontrarse sometido a ninguno de los procedimientos concursales establecidos en la LGSC; iii) no tener pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores al tercio del capital social pagado. El artículo 6 incorpora un cuarto requisito, el cual es que la crisis de la entidad calificada se haya originado por el impacto de la COVID-19.
En nuestra opinión, la restricción impuesta en el reglamento del PARC para acceder al procedimiento constituye un primer factor limitante.
Por otro lado, la demora en implementarse —frente a otras medidas de apoyo, como el programa Reactiva, que inyectaba recursos frescos a las empresas a tasas preferenciales y pagaderos a mediano plazo— empezó a revelar la ausencia de un plan articulado que alineara, temporalmente, las medidas de política pública.
El exministro de Economía y Finanzas, Alonso Segura, en un artículo publicado el 13 de agosto en el diario Gestión, analiza esta desconexión entre las medidas sanitarias y económicas, y de estas entre sí. Además, señala que la existencia de anuncios aislados, discrecionales y reactivos que no constituyen una estrategia, resta predictibilidad y genera comportamientos que acentúan el daño económico en hogares y empresas.[15]
Asimismo, esta falta de articulación entre las medidas económicas emitidas por el Gobierno se reveló, entre otros casos, con la publicación de la Resolución Ministerial 181-2020-EF/15, del 29 de junio de 2020, que modificó el reglamento operativo del programa Reactiva.
Esta primera modificación, por un lado, prohibió acceder al programa Reactiva a aquellas empresas que ya se hubiesen acogido, o que hubiesen presentado su solicitud de acogimiento al PARC; y por el otro, prohibió acogerse al PARC a aquellas empresas que ya hubieran obtenido la garantía de Reactiva (en caso esto fuera detectado, el Estado retiraría su garantía soberana).[16] Esta disposición, posteriormente, fue modificada por otra Resolución Ministerial, esta vez por la 199-2020-EF/15, del 11 de julio de 2020, que permitió, finalmente, el acceso al PARC a las empresas beneficiarias de Reactiva, con la precisión de que los créditos desembolsados al amparo de este programa no podían ser refinanciados a través de ningún procedimiento concursal, sea este el ordinario, el preventivo o el PARC.
Por ello, los promotores empresariales empezaron a encontrar competencia entre usar los recursos del programa Reactiva y las oportunidades de reprogramación que el PARC ofrecía, a pesar de que ambas herramientas procuran dotar, directa o indirectamente, de liquidez a las empresas.
En esta paradójica competencia ganó largamente el programa Reactiva. A mediados de agosto de 2020, el diario Gestión, citando como fuente a Cofide, informó que, para ese momento, 372 418 empresas (de las cuales, 364 315 eran pequeñas y microempresas; 1861, medianas y 6242, grandes) se habían acogido al programa Reactiva Perú, lo que implicaba una población laboral de 2 287 973 colaboradores. Y para esa fecha no había ni una sola empresa acogida al PARC.[17]
Esta realidad traza una paradoja muy curiosa. Si bien ambos programas requerían que las empresas que fueran a acogerse mostraran todavía salud crediticia, las unidades empresariales prefirieron el programa Reactiva, probablemente porque estuvo en condiciones de ser utilizado antes que el mismo PARC.
Concepto
A PARC es un procedimiento concursal voluntario, preventivo, temporal y extraordinario, al cual pueden acogerse únicamente las personas jurídicas que desarrollen actividad empresarial y las asociaciones civiles que cuenten con buena calificación crediticia, y cuya situación de crisis se haya originado por el impacto de la COVID-19. Se tramita centralizadamente ante la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi.
Características
Voluntario
Los procedimientos concursales, por la forma de iniciarse (ejercicio del derecho de acción), pueden ser voluntarios o compulsivos. En el primer caso, es el propio deudor el que decide acogerse a un procedimiento concursal que corresponda a su situación financiera y patrimonial; mientras que, en el segundo caso, el deudor puede ser llevado a concurso, incluso en contra de su voluntad, por acción de uno o más acreedores que cumplan con los requisitos que la ley establece.
Así, en la LGSC el concurso preventivo es voluntario, en tanto que el concurso ordinario admite las dos posibilidades: puede iniciarse por voluntad del deudor o compulsivamente por solicitud de uno o más acreedores.
Conforme al artículo 7.1 de la ley,[18] el PARC es un procedimiento que solo puede ser iniciado a solicitud del deudor, por lo cual es un procedimiento únicamente voluntario que se condice con su naturaleza preventiva.
Preventivo
Los umbrales impuestos para el acceso al procedimiento corresponden a su naturaleza voluntaria, pues, en una situación de precrisis, es el deudor el único legitimado para decidir si precavidamente se incorpora a un procedimiento concursal. Conforme ha sido señalado anteriormente, solo pueden acogerse al PARC aquellas empresas que no se encuentren en una situación de insolvencia patrimonial[19] y que califiquen para incorporarse a un concurso ordinario regulado en la LGSC.
Si bien ni la ley PARC ni su reglamento imponen el segundo requisito sobre no cesación de pagos que se exige para que un deudor se acoja a un concurso preventivo,[20] dicha exigencia es suplida por el requisito de tener una calificación normal o con problemas potenciales; es decir, el retraso máximo que el deudor puede tener con las entidades del sistema financiero es de 89 días calendario.
Adicionalmente, el reglamento del PARC exige que el deudor sustente mediante un resumen ejecutivo que el origen de su situación se debe al impacto generado por la COVID-19.
Al respecto debemos señalar que no compartimos la restricción de acceso al PARC, conforme analizamos más adelante.
Temporal
Claramente, el PARC es un procedimiento temporal creado por la necesidad de atender a las empresas afectadas por la paralización obligatoria de actividades económicas y la reducción de la demanda, lo que les ha generado una crisis de liquidez para atender sus actividades económicas y para honrar sus obligaciones con sus proveedores, trabajadores y el fisco. Su ley de creación, en su artículo 4,[21] establece a los deudores la posibilidad de acogerse a este procedimiento hasta el 31 de diciembre de 2020.
Sin embargo, consideramos que la gravedad de la crisis originada por los efectos de la COVID-19, que ya ha sido claramente expuesta en este artículo, impone no solo la extensión —con necesarias modificaciones— de este procedimiento temporal, sino la adopción de otras medidas de mayor profundidad y alcance, tales como rescates sectoriales y modificaciones a la LGSC.
Como ya se ha mencionado, el impacto en la economía causado por la COVID-19 (caída en junio 2020/junio 2019 del 18 % del PBI) es muy superior al generado por la crisis internacional de los años 1998-1999 (caída del 1 % del PBI). Este último fue enfrentado desde la regulación concursal, mediante el procedimiento transitorio, que tuvo una vigencia de dos años, en los cuales se acogieron casi mil deudores.
La crisis internacional de los años 1998 y 1999 tuvo un efecto básicamente financiero; en cambio, la presente crisis abarca diversos e importantes aspectos sociales y económicos del mundo en general.
Es necesario mencionar que recién el 28 de agosto de 2020, luego de transcurridos casi cuatro meses y medio de la publicación de la ley PARC y a más de siete meses de iniciada la crisis, se difundió en el Boletín Concursal del Indecopi el acogimiento de la primera empresa a este procedimiento.
Ello se explica no solo por la demora en la implementación del procedimiento por parte del Poder Ejecutivo, sino por lo restringido del ámbito de aplicación subjetivo de la norma y de las condiciones para su acogimiento.
Claramente, a tres meses de la conclusión del periodo de acogimiento, el PARC requiere una ampliación no menor a 12 meses. Siempre, claro está, que sea reformado.
De emergencia
La creación del PARC es una respuesta a un evento fortuito (COVID-19), el cual desembocó en actos de fuerza mayor que impusieron la paralización de actividades, confinamiento obligatorio y otras medidas de naturaleza sanitaria que afectaron gravemente la economía. Debido a ello, no hay duda de que se trata de una medida de emergencia destinada a revertir dicha afectación. Sin embargo, la naturaleza del PARC, como legislación de emergencia, no se condice con la restricción de sus alcances.
En efecto, no se puede entender cómo una legislación de emergencia pretende restringir los alcances de su aplicación a empresas que, al inicio de la crisis, se encontraban gozando de buena salud económica y financiera, cuando la naturaleza de la emergencia afecta también, y con mayor intensidad, a aquellas empresas que se encontraban deterioradas.
Haciendo un paralelo, sería como pretender que las atenciones de emergencia médica hospitalaria solo van a beneficiar a aquellas personas que, a la fecha de inicio de la COVID-19, tuviesen un rango de edad entre 20 y 50 años, gozaran de buena salud y no se les hubiera detectado condicionantes o preexistencias que agravaran su situación.
Célere
El PARC ha sido diseñado para ser un procedimiento de una duración de 65 días hábiles (aproximadamente, tres meses) con una posible extensión de 39 días hábiles (aproximadamente, cinco meses).
El plazo de cinco meses proyectado como máximo para el PARC resulta ser, en cualquier caso, muy inferior al plazo del concurso preventivo establecido en la LGSC, que únicamente, hasta el cierre de la etapa de reconocimiento de créditos, puede tener una duración de diez meses, es decir, el doble del plazo del PARC.
Esto se ha logrado mediante la incorporación de innovaciones positivas, que si bien no son ajenas al derecho administrativo peruano, sí lo son para el vetusto procedimiento establecido en la LGSC, tales como la aplicación del principio de veracidad, el procedimiento electrónico, las juntas virtuales y otras que, aunque pueden resultar cuestionables —como la eliminación de la
concurrencia al procedimiento de los acreedores laborales, los vinculados y los originados en una relación de consumo, lo que les priva de sus derechos políticos—, abonan, en conjunto con las otras medidas, a la celeridad del procedimiento.
Electrónico
La ley establece, en su artículo 6,[22] la obligatoriedad de tramitar el PARC como un procedimiento exclusivamente electrónico. El procedimiento administrativo electrónico ya había sido incorporado, mediante el artículo 4 del Decreto Legislativo 1272, del 21 de diciembre de 2016, como artículo 30 de la LPAG.[23] A pesar de ello, no había sido siquiera materia de una propuesta de modificación dentro de la legislación concursal.
Esto constituye un significativo avance en la regulación del concurso desde su perspectiva procedimental; y, además de extenderse a todos los procedimientos concursales, debe ser un tema obligatorio en la futura y necesaria modificación de la LGSC.
Centralizado
De acuerdo con el artículo 5 de la ley,[24] el PARC es un procedimiento que se tramita únicamente ante la Comisión de Procedimientos Concursales, sea en la sede central o en las oficinas regionales a las que se haya delegado competencia en materia concursal.
En nuestra opinión, esta concentración de los PARC en la comisión constituye un error. No pretendemos que se replique el modelo contenido en el procedimiento transitorio, en el cual se creó la figura de los fedatarios y tres instancias administrativas de resolución, pues coincidimos con Gagliuffi,[25] en que dicho modelo fue pernicioso al debilitar la predictibilidad y la confianza en el sistema concursal.
Por el contrario, consideramos que el modelo que se debe replicar es el exitoso de las comisiones delegadas, a través de las cuales se suscribieron convenios con instituciones de reconocido prestigio y solvencia moral y profesional, como la Cámara de Comercio de Lima, la Pontificia Universidad Católica del Perú, ESAN y la Universidad de Lima, que desconcentraron la carga de la Comisión Central y generaron una sana competencia respecto a la calidad y rapidez en el servicio y predictibilidad de sus resoluciones.
Es evidente que la necesaria modificación del PARC y la ampliación de su plazo de vigencia deben llevar a un considerable aumento de las solicitudes de acogimiento y de la tramitación de los procedimientos. Una medida acertada para asegurar el respeto por los plazos, sin perder profesionalismo en la función, es desconcentrar competencia en cuatro prestigiosas instituciones, como máximo, que estén en capacidad de absorber dicha responsabilidad y, dada la naturaleza electrónica del procedimiento, puedan atender solicitudes y tramitar procedimientos de deudores radicados en cualquier parte del Perú.
Para personas jurídicas
De acuerdo con el ya citado artículo 3.1 de la ley, el PARC se aplica a cualquier entidad calificada.[26]
Consideramos un error excluir del PARC a las personas naturales que realizan actividad empresarial, pues la LGSC las incluye. En una circunstancia como la actual, en la que uno de los objetivos declarados de la ley es preservar la cadena de pagos, no se entiende por qué habría que excluir a las personas naturales que realizan actividad empresarial e incluso actividad profesional.
Teniendo en cuenta el alto grado de informalidad y la importancia del sector microempresarial en la economía nacional, esta exclusión sustrae a un segmento importante de este sector de los alcances del PARC, que justamente son los menos capitalizados y, por lo tanto, más vulnerables.
Tratamiento de acreedores concursales
Si bien, por su extensión y complejidad, esto será materia de otro trabajo, es importante señalar que el diseño del PARC establece la no concurrencia al procedimiento de los créditos concursales de trabajadores y extrabajadores de la entidad calificada,[27] así como de los créditos pertenecientes a acreedores vinculados al deudor y los originados en una relación de consumo.
Al respecto, es imprescindible indicar que la inhabilitación para los titulares de créditos de origen laboral, cuando soliciten el reconocimiento de sus créditos concursales, solo implica la privación de sus derechos políticos mas no de los económicos. Esto, porque la entidad calificada está obligada a considerarlos dentro del cronograma de pagos del Plan de Refinanciación Empresarial (PRE), y porque no menos del 40 % de los flujos que la entidad calificada destine al pago de acreencias concursales en el año deberá ser asignado al pago de aquellas de origen laboral.
Esta modificación, que restringe el derecho de los trabajadores a solicitar el reconocimiento de sus créditos y ejercer, mediante representante, sus derechos políticos en junta, si bien cambia el régimen uniforme que se le había otorgado a esta categoría de créditos desde la promulgación del Decreto Ley 26116 y su reglamento, el Decreto Supremo 044-93-EF, no es inconstitucional, toda vez que siguen gozando de la preferencia en el pago que el artículo 24 de la Constitución Política[28] les otorga.
La razón de la modificación, básicamente, fue de orden práctico y se generó por la necesidad de otorgar celeridad al procedimiento. Esto ocurre por los siguientes motivos:
El reconocimiento de créditos laborales, por el número de titulares y por la diversidad de conceptos incorporados en estos, era uno de los factores —si no el principal— de la ralentización de los procedimientos concursales contemplados en la LGSC.
La elección del representante de los créditos laborales para la Junta de Acreedores se realizaba a través de un procedimiento supervisado por otra entidad del Estado, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, que culminaba con una Resolución Directoral en la que se reconoce la elección, la misma que, a su vez, debía ser luego presentada a la Comisión de Procedimientos Concursales para su incorporación al procedimiento en trámite.
Consideramos que la necesaria celeridad del procedimiento podría haberse obtenido a través de un diseño que no perjudicara los derechos políticos de los créditos laborales. Sin embargo, como ya ha sido dicho, esto, así como la eliminación de los derechos políticos de los créditos vinculados, será materia de análisis en otro trabajo.
Se han apreciado errores de diseño y de gestión en la concepción (modelo) y la implementación del PARC. Estos errores vienen limitando la aplicación del PARC, al extremo que a tres meses y medio de aprobada la ley, solo se conoce un caso que se ha acogido a ella.
No se conoce un plan que integre, o cuanto menos vincule, las dos herramientas principales de la protección de la actividad económica, como son el programa Reactiva Perú y el PARC, salvo en cuanto se refiere a que los créditos de Reactiva no pueden ser materia de reprogramación dentro del PARC o de cualquier procedimiento concursal. Y en lugar de alineamiento en el diseño, por el contrario, han existido choques entre ambos instrumentos que han generado desconfianza en los potenciales usuarios de dichos programas.
A nuestro juicio, los principales aportes del PARC son los siguientes:
La propuesta de celeridad.
Su naturaleza electrónica.
La sustracción de la competencia del Indecopi luego de aprobado el PRE. En caso de que no se apruebe el PRE, no existe riesgo de concurso ordinario y posterior liquidación.
Los aportes señalados, respecto a la propuesta deceleridad y su naturaleza electrónica del PARC, deben ser incorporados dentro de una próxima y necesaria modificación de la LGSCL.
Los aspectos más controversiales del PARC, y que deberían considerarse en un próximo ajuste legislativo respecto de dicho procedimiento, son, a nuestro entender, los siguientes:
El ámbito subjetivo de aplicación, el cual se restringe únicamente a personas jurídicas que realizan actividad empresarial (más las asociaciones), siempre y cuando se encuentren bajo la calificación bancaria de normal o con problemas potenciales.
El ámbito temporal de aplicación, pues la norma, por las demoras en su implementación, tendrá una vigencia de seis meses. Teniendo en cuenta la gravedad y la dinámica económica, social y sanitaria de la crisis, ese periodo debe ser necesariamente ampliado por un plazo no menor a un año.
La exclusión de un grupo de acreedores concursales, de su concurrencia al procedimiento y del ejercicio de sus derechos políticos.
La concentración de la competencia para conocer el procedimiento en la Comisión de Procedimientos Concursales, y descartar el modelo exitoso de delegación a instituciones prestigiadas con capacidad para absorber estos procedimientos.
La restricción del acceso al concurso, a las personas naturales que realizan actividad empresarial.
Impacto económico
Abusada, Roberto. «La economía en coma». Instituto Peruano de Economía, 11 de junio de 2020. https://www.ipe.org.pe/portal/la-economia-en-coma/
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Impacto regulatorio en Latinoamérica y el mundo
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Bustos, Andrés y Andrés Pennycook. «¿Es la súper preferencia una solución a la crisis del COVID-19?». Estado Diario, 4 de mayo de 2020. https://estadodiario.com/columnas/es-la-super-preferencia-una-solucion-a-la-crisis-del-covid-19/
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Bibliografía complementaria
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Boletín Estadístico Mensual 2000/2001, octubre de 2001.
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). «Reportes estadísticos», 2019.
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). «Reportes estadísticos», 2020.
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). «Producción nacional junio del 2020», agosto de 2020.
Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). «Producción nacional agosto del 2020», agosto de 2020.
Carlos de la Puente
Economista por la Universidad del Pacífico, con especialidades en Instituciones Jurídicas del Mercado (UPC) y el Programa de Administración Directiva (PAD-Universidad de Piura). Es consultor en Gestión de Empresas Familiares (BID/CCL), Administración de Empresas (UAI-Universidad Adolfo Ibáñez) y Economía del Comportamiento (BID). Es autor de artículos sobre temas concursales y actualmente se desempeña como supervisor de diversos procedimientos concursales.
Francisco Barrón
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y máster en Propiedad Intelectual por la Universidad de Alicante. Posee más de 25 años de experiencia en Derecho Concursal y más de 10 años como árbitro de Derecho. Es miembro de la nómina de árbitros de Derecho del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, Cámara de Comercio Peruana-Americana (AMCHAM). Es miembro del Comité Ejecutivo de la Maestría de Finanzas y Derecho Corporativo de ESAN, y miembro del Consejo Directivo del Capítulo Peruano del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal. Actualmente se desempeña como profesor del curso de Reestructuración de Empresas y Patrimonios (Derecho Concursal) de la Maestría de Finanzas y Derecho Corporativo de ESAN, y es socio en DPP Abogados (De Piérola, Pizarro, Arce & Barrón Abogados).
* Este artículo fue presentado por primera vez el 18 de septiembre de 2020 en el marco del XVI Congreso Internacional del IIDC, que se llevó a cabo de modo virtual los días 16, 17 y 18 del citado mes y año.
1. Agradecemos profundamente la asistencia brindada por el señor Daniel Sigüenza para la formulación del presente artículo.
2. En este caso, se organizó el programa Reactiva Perú, pensado para otorgar financiamiento a mediano plazo (tres años) y a tasas muy competitivas a la mayor parte de sectores de la economía, a través del sistema bancario y financiero. El recurso de Reactiva Perú debía usarse, necesariamente, para financiar el pago de las obligaciones con proveedores y trabajadores, y no podía emplearse para atender deudas preexistentes con el sistema bancario y financiero. Asimismo, se dispuso que los usuarios de los recursos de Reactiva Perú debían estar bien calificados (normal o CPP) en el sistema bancario y financiero. La previsión de fondos comprometidos en este programa alcanza los USD 1700 millones.
3. Así lo mencionamos, más allá del debate de si el PARC es un procedimiento concursal o no, en términos estrictos.
4. Exactamente, 3057.
5. Para más detalles, ver Ivo Gagliuffi Piercechi, «El procedimiento transitorio: ¿fortalecimiento o debilitamiento del sistema de reestructuración patrimonial?», Ius et Veritas 10, n.° 20 (2020): 212-38, https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15935
6. El 11 de mayo de 2020, casi dos meses después de adoptadas las primeras medidas económicas, sociales y sanitarias, el presidente del Directorio del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), Dr. Julio Velarde, sostuvo: «…la recuperación económica será rápida y empezaría en el tercer trimestre del 2020, pero que el PBI recuperaría el nivel que tenía antes de la pandemia del coronavirus en el cuarto trimestre del 2021…». Y añadió: «…con esto queremos decir que prácticamente dos años estarán perdidos en cuanto a crecimiento…». Cfr. «BCR: Recuperación económica del Perú empezará en el tercer trimestre de este año», RPP, 12 de mayo de 2020, https://rpp.pe/economia/economia/bcr-la-recuperacion-de-la-economia-peruana-empezara-en-el-tercer-trimestre-de-este-ano-coronavirus-noticia-1264923?ref=rpp
7. Según el INEI, la población estimada al 30 de junio de 2019 era de 32 131 000 personas.
8. «Minsa reporta 28 124 fallecidos y más de 613 000 casos de la COVID-19 en Perú», RPP (26 de agosto de 2020), https://rpp.pe/peru/actualidad/coronavirus-en-peru-minsa-reporta-28124-fallecidos-y-mas-de-613-000-casos-de-la-covid-19-noticia-1288919?ref=rpp
9. Newsroom Infobae, «Perú lidera crisis económica regional, se contrae 30.2% en 2T», Infobae, 20 de agosto de 2020, https://www.infobae.com/america/agencias/2020/08/20/peru-lidera-crisis-economica-regional-se-contrae-302-en-2t/
10. Explican el 53.99 % de la economía del país.
11. Artículo 2. Materias de la delegación de facultades legislativas
La delegación de facultades a la que se refiere el artículo 1 de la presente ley comprende la facultad de legislar sobre las siguientes materias:
[…]
2) En materia de política fiscal y tributaria, para suspender temporalmente reglas fiscales vigentes y establecer medidas para la reactivación económica nacional…
[…]
9) En materia de protección a los sectores productivos, extractivos y de servicios, con el objeto de dictar medidas que permitan reactivar y promover […], las micro, pequeñas, medianas y grandes empresas, en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID-19.
10) En materia de […] protección del derecho de los consumidores y el sistema concursal, a fin de dictar medidas para amortiguar el impacto y promover la reactivación económica en estas actividades, en el contexto del estado de emergencia sanitaria por el COVID-19.
12. Artículo 3. Ámbito de aplicación […]
3.1 El Decreto Legislativo se aplica a cualquier Entidad Calificada, según lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley General del Sistema Concursal, incluyendo a las asociaciones.
3.2 Para que una Entidad Calificada pueda acogerse al PARC, debe cumplir con los requisitos de acogimiento que se establecen en el Reglamento.
13. Segunda.Aprobación del Reglamento del presente Decreto Legislativo
En un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles […] la Presidencia del Consejo de Ministros aprueba el Reglamento del presente Decreto Legislativo.
14. Artículo 5.Condiciones para el acogimiento al PARC
Para que una Entidad Calificada pueda acogerse al PARC debe cumplir con las siguientes condiciones:
[…]
15. Alonso Segura, «Alonso Segura: Sin norte», Gestión, 13 de agosto de 2020, https://gestion.pe/opinion/alonso-segura-sin-norte-noticia/
16. 6.1 De acuerdo con el artículo 6 del DECRETO LEGISLATIVO, no pueden otorgarse PRÉSTAMOS a las EMPRESAS DEUDORAS que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
[…]
f) Las personas jurídicas acogidas al Procedimiento Acelerado de Refinanciación Concursal (PARC) […] o que hayan presentado solicitud de acogimiento a dicho Programa. […] Si con posterioridad al otorgamiento de la garantía de REACTIVA PERÚ, la persona jurídica accede al PARC, y esto es detectado por la ESF o por COFIDE en el marco de las facultades conferidas por el numeral 8.6 del artículo 8 del REGLAMENTO, ésta es excluida de REACTIVA PERÚ y se procede a la extinción de la garantía de dicho Programa.
17. Al respecto, ver nota del diario Gestión, del 19 de agosto de 2020, p. 18. Cfr. también Oficina de comunicaciones del Ministerio de Economía y Finanzas, «Más de 370 mil empresas que dan empleo a 2.3 millones de peruanos accedieron a Reactiva a nivel nacional», nota de prensa, 18 de agosto de 2020, https://www.mef.gob.pe/en/?option=com_content&language=en-GB&Itemid=101108&view=article&catid=100&id=6661&lang=en-GB
18. Artículo 7.Inicio del PARC
7.1. La Entidad Calificada presenta una solicitud a través de la mesa de partes virtual habilitada por el INDECOPI, cumpliendo con los requisitos y plazos previstos en el Reglamento.
19. Esto es, que las empresas deudoras no posean demasiadas pérdidas —descontadas las reservas— que superen el tercio del capital social pagado.
20. Es decir, que sus obligaciones vencidas e impagas por más de treinta días no superen el tercio del total de sus obligaciones.
21. Artículo 4.Periodo de acogimiento al PARC
Las Entidades Calificadas pueden acogerse al PARC hasta el 31 de diciembre de 2020.
22. Artículo 6.Procedimiento administrativo electrónico […]
6.2. El PARC permite atender la solicitud de acogimiento por parte de la Entidad Calificada, el pedido de reconocimiento por parte de los acreedores, los recursos y la realización de juntas por vía electrónica y virtual. El Reglamento establece la oportunidad, fases procedimentales, plazos, herramientas tecnológicas y demás elementos para el desarrollo del PARC como procedimiento administrativo electrónico.
23. Artículo 30.Procedimiento Administrativo Electrónico
30.1. Sin perjuicio del uso de medios físicos tradicionales, el procedimiento administrativo podrá realizarse total o parcialmente a través de tecnologías y medios electrónicos, debiendo constar en un expediente, escrito electrónico, que contenga los documentos presentados por los administrados, por terceros y por otras entidades, así como aquellos documentos remitidos al administrado.
24. Artículo 5.Autoridad competente
La Comisión es competente para tramitar los PARC de las Entidades Calificadas en primera instancia. En segunda instancia, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones emitidas por la Comisión, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo y el Reglamento.
25. Gagliuffi, «El procedimiento transitorio…».
26. Una entidad calificada se define en el artículo 2.2. de la Ley, como «las personas jurídicas que constituyen micro, pequeñas, medianas y grandes empresas…».
27. Artículo 8. Reconocimiento de Créditos
8.1. […] Los créditos laborales adeudados a los trabajadores, […], no son pasibles de reconocimiento por la Comisión. Sin perjuicio de ello, la Entidad Calificada debe incluir dichos créditos en el cronograma de pagos del PRE conforme a lo dispuesto en el artículo 10.1 del presente Decreto Legislativo.
28. Artículo 24.
[…] El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.