Giuristi: Revista de Derecho Corporativo / ISSN 2708-9894
Miguel Angel Raygada Castillo[1]
Universidad ESAN, Perú
https://orcid.org/0000-0003-2397-5663
Si preguntan a cien personas, ciento dos le dirán que odian a los banqueros, aunque la mayoría no sabrá decirle por qué…[2]
Resumen
Las garantías preferidas son una de las herramientas más importantes que tiene la regulación bancaria peruana para mitigar el riesgo crediticio y fortalecer la solidez de las instituciones del sistema financiero, reduciendo la probabilidad de quiebras y crisis financieras. Su función principal, además de respaldar los créditos, es motivar a dichas entidades a requerir a sus clientes la constitución de esta clase de garantías. Esto les permite expandir los límites legales individuales de financiamiento, al tiempo que reducen las provisiones necesarias, en caso de que los prestatarios vean disminuida su calificación crediticia. El presente artículo se sumerge en la lógica subyacente de la regulación de las garantías preferidas y explora en detalle este concepto en el ámbito financiero y legal.
Palabras clave: garantías, regulación bancaria, límites legales, provisiones, garantías preferidas educativas.
Abstract
The preferred guarantees are one of the most important tools that Peruvian banking regulation must mitigate credit risk and strengthen the soundness of financial system institutions, reducing the probability of bankruptcies and financial crises. Its main function, in addition to supporting credits, is to motivate these entities to require their clients to provide this type of guarantee. This allows them to expand individual legal financing limits, while reducing the provisions needed in case borrowers see their credit rating diminished. This article dives into the underlying logic of preferred collateral regulation, exploring this concept in detail in the financial and legal spheres.
Keywords: guarantees, banking regulation, legal limits, provisions, preferred guarantees.
Desde, prácticamente, el origen de los tiempos, uno de los principales retos de los acreedores ha sido gestionar eficazmente el riesgo crediticio, es decir, el peligro que el deudor no cumpla con pagar su deuda, requiriendo en muchas ocasiones, además de la utilización directa de la fuerza, la mitigación de dicho incumplimiento mediante la constitución de algún tipo de garantía o colateral.
Antiguamente, la cobertura de dicho riesgo podría verse, a ojos de un lector contemporáneo, como bárbaro o brutal. Así, durante la antigua Roma, además de la hipoteca, los acreedores podían tomar como garantía la persona del propio deudor[3], de tal manera que si este último dejaba de pagar, podía ser encadenado, convertido en esclavo y ser vendido o, incluso, ser asesinado. Asimismo, hasta el siglo IXX, en varios países del mundo, incluyendo los Estados Unidos de América, existía la pena de cárcel por no pagar las deudas[4].
Hoy en día, dichas medidas de cobertura de los créditos no son amparadas por los diferentes sistemas legales. El imperio de la fuerza solo pertenece al Estado, y si bien la banca moderna ha diversificado los orígenes de sus ingresos mediante la introducción de nuevos servicios y productos financieros, su principal fuente sigue siendo los intereses que perciben de los créditos que otorgan a personas naturales y jurídicas, por lo que debe esforzarse más que un acreedor de la antigua Roma si es que desea mitigar exitosamente el principal riesgo de su negocio, esto es, el riesgo crediticio.
Asimismo, debido a varias razones de orden económico y social que describiremos con mayor detalle más adelante, la industria bancaria se encuentra fuertemente regulada en la gran mayoría de países.
Respecto a la relación crediticia, diversos autores coinciden en que existe una información asimétrica entre el deudor y el acreedor[5], dado que el primero es el único que conoce a ciencia cierta sus reales intenciones de pagar el crédito, el valor de su patrimonio y su capacidad de pago, y el segundo puede estimarlo en función de la información que haya accedido de fuentes públicas y del propio deudor, pero nunca podrá tener la certeza de la veracidad, exactitud o suficiencia de dicha información. Finalmente, existen factores externos ajenos a la voluntad de las partes, que puede ocasionar el incumplimiento de pago de un crédito.
Para gestionar el riesgo crediticio de la mejor manera, la banca suele utilizar tres herramientas principales: i) la evaluación crediticia del deudor antes de otorgar el crédito, ii) la formalización de la transacción mediante la firma de contratos y títulos valores[6], junto con la posible exigencia de garantías reales o personales, y iii) el seguimiento continuo del deudor después de la concesión del crédito.
No obstante, la realidad del riesgo de incumplimiento de los pagos de los créditos no pasa inadvertida a los reguladores y supervisores de la banca, por lo que la legislación financiera establece incentivos para que las entidades financieras otorguen créditos a clientes con buena capacidad de pago y apropiados colaterales o garantías[7], a fin de disminuir los riesgos de pérdida, derivados de incumplimientos de pago de los deudores; y que ser de un volumen importante, puede hacer peligrar los ahorros de los depositantes y el sistema financiero. Estos incentivos se encuentran relacionados a los límites operativos y las provisiones, conforme lo veremos a continuación.
La regulación bancaria tiene como finalidad primordial proteger los ahorros que los depositantes confían a las instituciones financieras. En el caso del Perú, dicha finalidad está prevista en el artículo 87 de la Constitución Política[8].
Adicionalmente, la regulación bancaria tiene otras finalidades importantes, como evitar el riesgo sistémico o de contagio en el sistema financiero que puede ocasionar la quiebra de una entidad bancaria; preservar la cadena de pagos; proteger al consumidor financiero; y asegurar la integridad de los diferentes actores que componen las instituciones del sistema financiero, a fin de evitar que sea utilizada como un medio para cometer actos ilícitos, como el lavado de activos.[9]
Para cumplir dichas finalidades, en especial la de proteger los ahorros del público depositante y evitar el riesgo sistémico, la regulación bancaria tiene establecido un marco legal especial conocido como la regulación prudencial, de naturaleza preventiva, y que está basada en las recomendaciones que proporciona el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea[10]. En el caso de la legislación peruana, dicha regulación prudencial está incorporada en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley n.° 26702 (en adelante, Ley de Bancos), y en diferentes reglamentos emitidos por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS).
Como parte de la referida regulación prudencial, la Ley de Bancos establece exigencias o requerimientos de capital mínimo, también conocido como capital regulatorio, a las entidades financieras (que comprende la suma del capital social, reservas legales y otras cuentas del patrimonio efectivo[11]), que deben tener para cubrir los diferentes riesgos a los que están expuestos, incluyendo los riesgos crediticios, mercado y operacional.
Así, en el Perú, actualmente, un banco debe tener un capital social no menor de 34 millones de soles, aproximadamente[12]. Este monto de capital social está diseñado para garantizar que las empresas tengan los recursos suficientes para respaldar sus transacciones y hacer frente a sus obligaciones, sobre todo al inicio de sus operaciones. Sin embargo, a medida que los bancos van incrementando sus activos y riesgos, requerirán contar con un mayor capital mínimo, que no necesariamente implicará el aumento del capital social, sino que se complementará con los otros conceptos mencionados en el párrafo precedente.
Asimismo, como parte de la regulación prudencial, la Ley de Bancos ha establecido determinados límites operativos, los cuales son de tres clases: global[13], global por operaciones[14]e individuales.
Con relación a los límites individuales, la Ley de Bancos[15]establece topes máximos en los financiamientos que los bancos deben cumplir para evitar la concentración de su cartera en una persona natural o jurídica, o grupo económico. Es importante mencionar que la infracción de estos límites tiene sanciones administrativas y penales[16]. Así, hasta el tercer trimestre del año 2023, la SBS ha multado a tres entidades financieras por varios cientos de miles de soles por haber excedido sus límites globales y/o individuales establecidos en la Ley 26702.[17]
Los límites de los financiamientos se calculan de forma individual[18], en función del patrimonio efectivo[19]. En resumen, son de los tipos que se listan a continuación:
Créditos a directores y trabajadores de la empresa del sistema financiero: 7 % del patrimonio efectivo.
Personas naturales y jurídicas vinculadas a la empresa del sistema financiero: 30 % del patrimonio efectivo.
Otras instituciones financieras establecidas en el Perú (incluye los depósitos constituidos en estas y las garantías recibidas, como las cartas fianza): 30 % del patrimonio efectivo.
En el caso instituciones financieras establecidas en el exterior (incluye los depósitos constituidos en estas y las garantías recibidas, como las cartas de crédito stand by):
10 % del patrimonio efectivo en el caso de instituciones financieras del exterior que tienen una supervisión de organismos similares a la SBS y 5 % en el caso que no la tuvieren.
30 % en el caso de bancos de primera categoría[20].
Personas naturales y jurídicas diferentes a las antes mencionadas: 10 % del patrimonio efectivo[21].
Este límite legal se puede ampliar en los siguientes porcentajes, siempre que por el exceso sobre dicho límite se cubra con una garantía a su valor de realización[22]:
Hasta el 15 % del patrimonio efectivo, si se cubre con hipoteca, garantía mobiliaria, warrants, conocimiento de embarque y carta de porte cedido o endosado (solo para financiamientos de importación), o fiducia en garantía sobre bienes inmuebles o muebles.
Hasta el 20 % del patrimonio efectivo si se cubre con garantía mobiliaria sobre bonos soberanos emitidos por gobiernos o bancos centrales de los países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD); acciones que sirven de base para la determinación del índice selectivo de la Bolsa de Valores de Lima[23]; acciones o bonos de gran liquidez, que tengan alguna cotización en alguna bolsa extranjera de reconocido prestigio; o fiducia en garantía sobre los mencionados bonos y acciones.
Hasta el 30 % del patrimonio efectivo, si se realizan operaciones de arrendamiento financiero, se cuente con garantías mobiliarias sobre depósitos en efectivo en la propia entidad financiera, garantía mobiliaria sobre instrumentos de deuda emitidos por el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), u operaciones de reporte con transferencia a favor de la empresa del sistema financiero, de instrumentos de deuda emitidos por el BCRP.
Los financiamientos a una persona natural o jurídica residente en el exterior (diferentes a instituciones financieras): 5 % del patrimonio efectivo.
Este límite legal se puede ampliar en los siguientes porcentajes, siempre que por el exceso sobre dicho límite se cubra con una garantía a su valor de realización:
Hasta el 10 % del patrimonio efectivo si se cubre con hipoteca, o acciones o bonos emitidos por una compañía de calidad y prestigio acreditados, que tenga cotización en la bolsa de valores.
Hasta el 30 % del patrimonio efectivo, si se cuenta con garantías mobiliarias sobre depósitos en efectivo en la propia entidad financiera, o avales, fianzas y otras obligaciones de cargo de un banco con arreglo al Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), u otorgado por un banco del exterior de la primera categoría.
Finalmente, una figura muy interesante que permite la regulación bancaria es la sustitución de contraparte crediticia, que se produce cuando una persona natural o jurídica pide un crédito a un banco, presentando la garantía, fianza o aval de una empresa del sistema financiero o de seguros, nacional o del exterior[24], instrumentada o formalizada a través de la emisión de una carta fianza, cartas de crédito, póliza de caución, carta de crédito stand by o similares.
En este caso, el banco que otorga el financiamiento a dicha persona natural o jurídica podrá considerar como riesgo de contraparte del pago de su crédito y cálculo del límite individual a la entidad financiera o compañía de seguros garante, y no al deudor garantizado. Este mismo tratamiento se aplicará al requerimiento de provisiones, el cual dependerá de la clasificación crediticia de la entidad que brinde la protección crediticia, independientemente de la clasificación del deudor original.
Las provisiones son reservas económicas que los bancos realizan para cubrir las posibles pérdidas que se puedan ocasionar por el incumplimiento de pago de sus créditos.
Las provisiones se contabilizan como gastos en el estado de resultados de los bancos; por lo tanto, reducen los beneficios de estos, y eso es algo que, en principio, a ninguna compañía le gusta hacer. No obstante, las provisiones son un mecanismo importante para garantizar la estabilidad del sistema financiero y cuidar los ahorros de los depositantes, al proteger a los bancos de pérdidas significativas.
En el Perú, las provisiones bancarias están reguladas por la Resolución SBS n.º 11356-2008 (en adelante, el Reglamento), que establece los porcentajes mínimos de provisiones que los bancos deben constituir sobre su cartera de créditos.
En este sentido, todos los créditos[25]que otorgan las entidades financieras están sujetos a la obligación de constituir una provisión, la misma que puede ser de dos tipos:
Provisión genérica: tiene que hacerse al momento en que el banco otorga cualquier tipo crédito, aun cuando sean concedidos a las compañías más grandes o solventes del mercado.
Provisión específica: se realiza cuando el deudor, persona natural o jurídica, presenta algún deterioro en su situación financiera o retraso en el pago de un crédito. Si es que el cliente no presenta jamás problemas en su situación financiera o retrasos en el pago de su crédito, este tipo de provisión nunca se producirá.
Sobre los porcentajes de las provisiones que deben realizar los bancos, en cumplimiento del Reglamento, es necesario conocer, previamente, que dicha norma clasifica a los deudores de los créditos en cinco categorías:
Normal: los deudores de los créditos en esta categoría no presentan problemas de pago.
Con problemas potenciales (en adelante, CPP): los deudores de los créditos en esta categoría presentan problemas de pago, pero es probable que se recuperen los créditos.
Deficiente: los deudores de los créditos en esta categoría presentan problemas de pago graves y es probable que los créditos otorgados no se recuperen.
Dudoso: los deudores de los créditos en esta categoría presentan problemas de pago muy graves y es altamente probable que los créditos otorgados a estos no se lleguen a recuperar.
Pérdida: los créditos otorgados a los deudores de los créditos en esta categoría se consideran irrecuperables.
Por lo tanto, las provisiones genéricas se constituyen sobre los créditos de clientes clasificados en categoría normal, y las provisiones específicas son aquellas que se constituyen por los créditos de clientes con categoría de riesgo mayor al normal, es decir, a las categorías de CPP, deficiente, dudoso o pérdida.
Los porcentajes mínimos de provisiones que deben constituir los bancos sobre los créditos por cada categoría de deudor son los siguientes:
Normal: 1 % del monto del crédito [26].
Con problemas potenciales: 5 % del monto del crédito.
Deficiente: 25 % del monto del crédito.
Dudoso: 60 % del monto del crédito.
Pérdida: 100 % del monto del crédito.
Así las cosas, cuando un banco otorga un crédito a un buen cliente, casi seguramente este tendrá la clasificación de normal, y solo deberá constituir la provisión genérica de 1 %. Sin embargo, si al momento de desembolsar el crédito el cliente tuviera la clasificación de CPP, el banco deberá provisionar el 5 % del monto del crédito.
Ahora bien, puede ser que, al momento del desembolso del financiamiento, el deudor tenía la clasificación de normal, dado que se encontraba en una situación financiera estable; sin embargo, durante la vida del crédito, debido a un suceso —por ejemplo, en el caso de la persona natural, la pérdida de su empleo—, el deudor puede comenzar a tener retrasos o, directamente, dejar de pagar el crédito. En este caso, conforme transcurre el tiempo, el banco deberá constituir una provisión específica, primero, de CPP, debiendo provisionar 5 %, y luego, si continúa la morosidad, seguir disminuyendo la clasificación del deudor a deficiente, debiendo provisionar el 25 %, y así sucesivamente, hasta llegar a pérdida, debiendo provisionar, en este caso, el 100 % del saldo del crédito impago.
Sin embargo, cuando un crédito se encuentra respaldado por una garantía preferida, el monto de las provisiones es diferente y menos oneroso para la entidad financiera, según lo pasamos a explicar en la siguiente sección.
Si bien, de acuerdo con el artículo 222 de la Ley de Bancos, las garantías tienen un carácter subsidiario —puesto que para la evaluación de las operaciones que integran la cartera crediticia se deberá considerar, esencialmente, la capacidad de pago del deudor—, la regulación bancaria peruana establece un tratamiento especial para las operaciones crediticias que cuentan con ciertos tipos de garantías, en términos de requerimientos de provisiones y ponderación por riesgos de activos y créditos contingentes, según se describirá en el numeral 3.3. de la presente sección, referido a las garantías preferidas. Pero, previamente, debemos recordar otros aspectos relacionados a las garantías en general, que son importantes para una comprensión más integral del tema.
Sobre la definición de garantía, una de las acepciones de la Real Academia de la Lengua Española señala que es una «cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad»[27]. Por su parte, Guillermo Cabanellas menciona que es «seguridad o protección frente a un peligro o contra un riesgo»[28].
A su vez, Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón[29] indican lo siguiente:
…por garantía se entiende toda medida de refuerzo que se añade a un derecho de crédito para asegurar su satisfacción, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o unas nuevas facultades (…) Las garantías reales son las que recaen sobre cosas determinadas y tiene como uno de sus efectos la oponibilidad erga omnes…
Si bien las definiciones antes citadas son suficientemente claras y correctas, en nuestra opinión una definición de mayor utilidad es que una garantía es cualquier mecanismo jurídico que busca mitigar riesgos del incumplimiento de un derecho de crédito. Consideramos que esta definición amplia es de mayor utilidad, ya que permite incluir otras figuras jurídicas (como contratos de fideicomiso en garantía, contratos de cesión de derechos sobre flujo futuros, contratos de cesión de posición contractual condicionada al incumplimiento del deudor, etc.), que son usuales en la práctica bancaria actual.
Con relación a la clasificación de las garantías, según la doctrina clásica del derecho civil, se dividen en dos tipos: garantías reales[30] y garantías personales. Las garantías reales están vinculadas a bienes específicos, como la hipoteca que recae sobre bienes inmuebles, y la garantía mobiliaria que se relaciona con bienes muebles[31]. Por su parte, las garantías personales son aquellas que afectan el patrimonio de un tercero (garante), ejemplificadas por la fianza solidaria[32] y el aval[33].
La Ley de Bancos contiene una regulación especial sobre las garantías[34] que aplica a las empresas del sistema financiero. A saber:
A menos que se haya estipulado lo contrario, el endoso de un título valor (como el pagaré o una letra de cambio) a favor de una entidad financiera se presume hecho en garantía.
La sola entrega de valores mobiliarios a una entidad financiera, tales como bonos, se presume en garantía mobiliaria de las obligaciones de quien hubiera hecho entrega, salvo estipulación en contrario.
El carácter preferente de las garantías reales, constituidas a favor de una empresa del sistema financiero, no se afecta por la eventual existencia de deudas tributarias del constituyente.
La liberación y extinción de las garantías reales, constituidas a favor de las empresas del sistema financiero, requieren ser expresamente declaradas por estas últimas.
En tal sentido, la extinción establecida como regla por el artículo 3 de la Ley n.º 26639, que precisa que las inscripciones de las hipotecas y de otros gravámenes se extinguen a los diez años de la fecha de su inscripción contados desde la fecha de vencimiento del crédito garantizado, no es de aplicación para las hipotecas y garantías mobiliarias a favor de las entidades financieras.
Las indemnizaciones por la pérdida, destrucción o deterioro de los bienes gravados en garantía hipotecaria o mobiliaria a favor de las entidades del sistema financiero, ya sea producto de la cobertura de los seguros en caso de siniestros, o de la responsabilidad civil o penal de los causantes del daño, debe ser abonada a la entidad financiera y no al propietario de los bienes.
A fin de abaratar los costos en la contratación de los productos financieros, los contratos que celebren las entidades financieras con sus clientes, hasta por el valor de cuarenta (40) UIT, no requerirán de escritura pública para su inscripción en registros públicos, pudiéndose celebrar mediante documento privado con firma legalizada o protocolizado notarialmente.
La regulación bancaria incentiva a que los bancos requieran la constitución de un determinado tipo de garantías, con la finalidad de proteger a los depositantes y al sistema financiero en general, denominadas garantías preferidas. Las garantías preferidas son aquellas que pueden ser convertidas en efectivo rápidamente y sin costos significativos. Esto permite a los bancos recuperar sus pérdidas en caso de que un prestatario incumpla sus obligaciones.
El Reglamento señala que las garantías preferidas son aquellas que reúnen los siguientes requisitos: se trata de dinero o de bienes que permiten su conversión en dinero, con el cual se puede cancelar la obligación garantizada, sin costos significativos; que cuenten con documentación legal adecuada; que no presenten obligaciones previas que pudieran disminuir su valor, o de alguna manera impedir que la empresa acreedora adquiera clara titulación; y que su valor esté permanentemente actualizado.
Así las cosas, al referirnos a una hipoteca o una garantía mobiliaria, es necesario que cumpla con ciertos requisitos para ser considerada como una garantía preferida:
La garantía es de primer rango, es decir, no puede haber otro gravamen[35] o carga[36], constituida previa a la inscripción de la hipoteca o garantía mobiliaria.
La garantía debe estar inscrita en el registro público correspondiente.
Debe haber una tasación actualizada efectuada por un perito inscrito en el Registro de Peritos Valuadores (REPEV) de la SBS[37].
Los bienes otorgados en garantía deben contar con una póliza de seguros que cubra la pérdida del bien, debidamente endosado a favor de la entidad financiera.
Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, en los contratos de garantía mobiliaria se debe estipular que los bienes destinados a la explotación industrial, agrícola o minera solo podrán ser trasladados con autorización del banco. Asimismo, en el referido contrato, el constituyente o su representante deberá ser designado depositario de dichos bienes, de modo que tengan responsabilidad civil y penal, en caso no se hallaran los bienes al momento de la ejecución de la garantía mobiliaria.
El numeral 3.10 del Reglamento establece la lista de garantías preferidas y las clasifica en tres tipos: garantías preferidas, garantías preferidas de muy rápida realización y garantías preferidas autoliquidables, las cuales se citan a continuación:
3.10 Se consideran como garantías preferidas las siguientes:
>3.10.1 Primera hipoteca sobre inmuebles.
3.10.2 Productos y mercadería de fácil realización, afectados mediante warrants endosados conforme a Ley.
3.10.3 Primera garantía mobiliaria sobre los siguientes bienes:
a) Instrumentos representativos de deuda no subordinada emitidos por empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, por bancos multilaterales de desarrollo y por empresas del sistema financiero y de seguros del exterior de primer nivel;
b) Instrumentos representativos de capital que sirvan para la determinación de los índices correspondientes a mecanismos centralizados de negociación del extranjero de reconocido prestigio a satisfacción de la Superintendencia o instrumentos representativos de los valores señalados en el literal d) siguiente;
c) Instrumentos representativos de deuda que tengan cotización en algún mecanismo centralizado de negociación del extranjero, cuya calificación de riesgo en el mercado internacional sea no menor a BBB+ o A-2, según corresponda, de acuerdo a las equivalencias señaladas en las normas emitidas por esta Superintendencia;
d) Instrumentos representativos de capital emitidos por personas jurídicas distintas al deudor, que se transen en mecanismos centralizados de negociación, calificados en las categorías 1 y 2 o en las categorías AAA, AA y A, según corresponda, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por esta Superintendencia, con excepción de los emitidos por la propia empresa acreedora;
e) Instrumentos representativos de deuda calificados en las categorías CP-1 y CP-2 o en las categorías AAA, AA y A, según corresponda, de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por esta Superintendencia, que se transen en mecanismos centralizados de negociación, con excepción de los emitidos por la empresa deudora;
f) Certificados de Participación en Fondos Mutuos calificados en las categorías AAA, AA y A de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por esta Superintendencia;
g) Certificados de Participación en Fondos de Inversión calificados en las categorías AAA, AA y A de acuerdo con las equivalencias contenidas en las normas emitidas por esta Superintendencia;
h) Joyas y metales preciosos con desposesión del bien. Si dichas garantías no se encuentran inscritas en los registros correspondientes se aplicará un descuento del 1% sobre el valor de dichas garantías;
i) Conocimientos de embarque y cartas de porte, emitidos por empresas transportadoras de reconocido prestigio, debidamente endosados a favor de la empresa del sistema financiero;
(…)
3.10.4 Siempre que se encuentre inscrita en los Registros Públicos:
a) Primera garantía mobiliaria sobre medios de transporte terrestre, naves, aeronaves, así como sobre bienes, de fácil realización, destinados a la explotación agropecuaria, industrial y minera.
b) Fideicomiso en garantía constituido sobre los bienes a que se refieren los numerales 3.10.1, 3.10.2, 3.10.3.
Para que la primera garantía mobiliaria señalada en el literal a) del presente numeral sea considerada como garantía preferida, el constituyente o su representante deberá ser designado depositario de dichos bienes en el respectivo acto constitutivo.
3.10.5 Cartas fianza emitidas por empresas supervisadas por la Superintendencia que garanticen la terminación de un inmueble, su independización y posterior constitución de hipoteca a favor de la empresa (aplicable solo para créditos hipotecarios para vivienda, cuando no es posible la constitución de la hipoteca por tratarse de bienes futuros).
3.11 Se considerarán como garantías preferidas de muy rápida realización las siguientes:
3.11.1 Primera garantía mobiliaria sobre los siguientes bienes:
a) Instrumentos representativos de deuda pública externa emitidos por el Gobierno Central o instrumentos representativos de obligaciones del Banco Central de Reserva del Perú;
b) Instrumentos representativos de deuda emitidos por gobiernos o bancos centrales que se coticen en mecanismos centralizados de negociación, calificados en grado de inversión por clasificadoras de riesgo a satisfacción de la Superintendencia;
c) Valores mobiliarios incluidos en el listado que publica semestralmente la Superintendencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90º del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por Decreto Supremo Nº 00498-EF, con excepción de los emitidos por la empresa deudora y acreedora.
d) Warrants de commodities que sean transados en mecanismos centralizados de negociación o cuya negociación en mercados secundarios sea frecuente.
3.11.2 Fideicomiso en garantía sobre los bienes señalados en el numeral 3.11.1, siempre que se encuentre inscrito en los Registros Públicos.
3.12 Se considerarán como garantías preferidas autoliquidables las siguientes:
a) Depósitos en efectivo en moneda nacional y moneda extranjera efectuados en la empresa prestamista y sujetos a garantía mobiliaria cons-
tituida conforme a Ley. En caso que dichos depósitos no se encuentren inscritos, se aplicará un descuento del 0.5% sobre el valor de tales depósitos.
b) Derechos de carta de crédito, cartas de crédito stand by u otras similares, siempre que sean irrevocables, con documentos negociados sin discrepancias, pendientes de cobro del banco emisor cuando éste sea una empresa del sistema financiero del exterior de primer nivel, en la medida que la empresa opte por no considerarla a efectos de la sustitución de contraparte crediticia.
c) Oro en lingotes en custodia de la empresa prestamista.
d) Cobertura de riesgo de crédito provista por el Fondo MIVIVIENDA S.A. La porción del crédito hipotecario para vivienda con cobertura de riesgo del Fondo MIVIVIENDA S.A. puede recibir el mismo tratamiento de un crédito con garantía autoliquidable siempre que se cumpla con lo siguiente: i) los créditos hipotecarios hayan sido otorgados con recursos del Fondo MIVIVIENDA S.A.; y ii) la cobertura de riesgo brindada por el Fondo MIVIVIENDA S.A. a favor de la empresa sea aplicable y se encuentre vigente, de acuerdo con las normas establecidas por dicho Fondo (…).
Como se puede apreciar en la lista de garantías preferidas del Reglamento previamente mencionada, es evidente que el supervisor bancario considera con sólida justificación que las garantías reales ofrecen un nivel superior de seguridad de recuperación para el acreedor. Esto se debe a que las garantías reales siguen al bien, sin importar si ha sido enajenado, y confieren el derecho a su ejecución a través de un proceso de remate, venta o adjudicación de los activos del deudor en caso de incumplimiento de sus obligaciones.
En contraste, las garantías personales conceden al acreedor el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación a un tercero en caso de incumplimiento por parte del deudor, aunque existe el riesgo de que, al intentar embargar los bienes del tercero garante, estos ya han sido enajenados por el garante[38]. Es importante señalar que, en el ámbito de la regulación bancaria, solo considera como preferidas a las garantías personales otorgadas por entidades financieras o compañías de seguros.
En este sentido, no serán consideradas garantías preferidas, de acuerdo con la regulación bancaria, las fianzas solidarias o avales que constituyen los accionistas personas naturales o jurídicas de los deudores de los créditos, que son tan comunes en la práctica bancaria, para relativizar el principio fundamental de la sociedad anónima; esto es, la responsabilidad limitada de los accionistas a la cantidad de capital que han invertido en la sociedad anónima mediante la adquisición de acciones, dado que por la fianza o el aval del crédito, los accionistas asumen una responsabilidad personal frente al banco para garantizar el pago de su compañía.
En los créditos sindicados, las garantías se distribuirán entre los prestamistas en proporción a sus respectivas alícuotas de participación en los créditos desembolsados.
Asimismo, si bien la naturaleza del contrato de arrendamiento financiero o leasing es el de ser un financiamiento, para fines de la regulación bancaria, podrán ser considerados como créditos con una garantía preferida.
Los incentivos que establecen la regulación bancaria, para que los bancos requieran este tipo de garantías, son básicamente los siguientes: a) con el respaldo de una garantía preferida, es posible aumentar el límite legal para los créditos que una entidad financiera puede otorgar a un cliente, como se pudo observar en la sección 2.1; y b) la entidad financiera realizará menos provisión en caso de que el deudor comience a disminuir en su categoría de riesgo crediticio, siempre y cuando cuente con una garantía preferida constituida a su favor.
En cuanto al establecimiento de provisiones reducidas, gracias al respaldo de una garantía preferida mencionada en el literal b) precedente, se presenta a continuación la tabla de provisiones específicas, tal como se establece en el Reglamento:
| Categoría de riesgo | Tabla 1 | Tabla 2 | Tabla 3 |
| Con problemas potenciales | 5.00 % | 2.50 % | 1.25 % |
| Deficiente | 25.00 % | 12.50 % | 15.00 % |
| Dudoso | 60.00 % | 30.00 % | 15.00 % |
| Pérdida | 100.00 % | 60.00 % | 30.00 % |
| Fuente: Resolución SBS n.° 11356-2018 | |||
Los porcentajes de la Tabla 1 se aplican cuando se trata de un crédito sin aval de ninguna garantía preferida. En el caso de que existan garantías preferidas, los porcentajes de la Tabla 2 se aplican a la porción del crédito cubierta. Asimismo, cuando las garantías preferidas son de muy rápida realización, se aplican los porcentajes de la Tabla 3 a la porción del crédito cubierta. Si los créditos cuentan con garantías preferidas autoliquidables, la entidad financiera deberá constituir provisiones específicas por la porción cubierta, considerando un porcentaje no menor al 1 %.
Como se puede observar en los casos más comunes de créditos respaldados por garantías preferidas, salvo en el caso de la categoría pérdida, la entidad financiera provisionará la mitad de lo que hubiera tenido que hacer si no hubiera tomado una garantía preferida
Es importante señalar que no hay impedimento legal de que una entidad financiera acepte una garantía constituida por un deudor que respalde su crédito, aun cuando esta no cumpla con los requisitos de ser considerada una garantía preferida. Sin embargo, esta garantía, si bien respaldará el crédito otorgado al deudor, no podrá ser utilizada por la entidad financiará ni para fines de aumentar el límite legal individual ni para reducir provisiones, en caso el deudor comience a disminuir su clasificación de riesgo. Es decir, para la entidad financiera será una garantía, pero no una del tipo preferida.
Como parte de la revisión que realiza la SBS a las entidades financieras, es usual que revisen los expedientes de las garantías preferidas, para corroborar que se hayan cumplido con los requisitos establecidos por el Reglamento. Asimismo, en sus visitas la SBS revisa un número de expedientes de crédito de la entidad financiera, para corroborar que la clasificación de riesgo del deudor se encuentra correctamente asignada.
Finalmente, en caso de que la entidad financiera incumpla con las disposiciones legales, sobre clasificación del deudor y constitución de provisiones, será considerada una falta grave, sujeta a una sanción por parte de la SBS, e incluso, en algunos supuestos se podría configurar una responsabilidad penal[39].
El mundo de la banca es un océano lleno de oportunidades y riesgos. Las garantías preferidas se utilizan para respaldar los créditos, aumentar los límites operativos y disminuir la cantidad de las provisiones. Este instrumento ayuda al sistema financiero a navegar por este océano de forma más segura.
BBC News Mundo. «Qué son las llamadas ‘cárceles para deudores’ en EE. UU. (y por qué algunos creen que son inhumanas)». BBC. 21 de mayo de 2018. https://www.bbc.com/mundo/noticias-44063264
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Diez-Picazo, Luis y Antonio Gullón. Sistema de Derecho Civil. Vol. III. 3a. ed. Madrid: Tecnos, 1987.
Fernández-Baca, Jorge. Dinero, banca y mercados financieros. 2a. ed. Lima: Universidad del Pacífico, 2004.
Gil Osuna, Bartolomé, Carlix de Jesús Mejías, Pedro Mauricio Arias Romero y Amparo del Carmen Erazo Clerque. «Lex Poetelia Papiria (326 a. C.) como transformación de la obligación penal y corporal en patrimonial». Revista Justicia(s) 1, n.° 1 (2022): 113-127. https://doi.org/10.47463/rj.v1i1.23
Ruiloba Morante, Augusto. «¿Por qué se regula la actividad bancaria?». Ius et Veritas 17, n.° 35 (2007): 266-285. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/ article/view/12295
Samuels, Michael (Dir.). The Last Days of Lehman Brothers [Film]. Reino Unido: BBC Two, 2009.
Normas
Circular n.º B-2148-2005. Aplicación de límites operativos a que se refieren los artículos 201 al 212 de la Ley General, 2005.
Código Civil del Perú, 1984.
Congreso Constituyente Democrático. Co nstitución Política del Perú, 1993.
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley 26702, 1996.
Ley de Títulos Valores, Ley 27287, 2000.
Resolución SBS n.° 5780-2015. Normas especiales sobre vinculación y grupo económico (2015).
Resolución SBS n.° 11356-2018. Reglamento para la evaluación y clasificación del deudor y la exigencia de provisiones (2018).
Es magíster en Administración Estratégica de Empresas por Centrum PUCP, magíster en Derecho Bancario y Financiero y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha completado con éxito el Programa de Alta Dirección en la Universidad de Piura y obtenido el diploma en General Business Studies (Certificate) por UCLA, Extension University of California, Los Angeles. También ha realizado el postítulo en Derecho Civil Patrimonial en la PUCP y participado en el Fintech Talent Program en Utrecht University. Posee una amplia trayectoria en empresas del sistema financiero, tanto nacionales como internacionales. Actualmente, se desempeña como gerente de División Legal y Secretaría General en el Banco GNB y como profesor en la Universidad ESAN. Es autor del libro Créditos hipotecarios digitales en el Perú: estudio y análisis y coautor de los libros Gestión del riesgo legal y Derecho del comercio internacional peruano. Además, ha sido miembro de las comisiones consultivas de derechos reales, contratos, derecho financiero y bancario del Colegio de Abogados de Lima. La revista británica The Legal 500 lo incluye en su lista de los General Counsel más influyentes del Perú.
1. Las opiniones expresadas en el presente artículo son atribuibles exclusivamente al autor, y no representa la opinión de las Instituciones a las que pertenece o representa.
2. Frase con la cual inicia la película de Michael Samuels (dir.), The Last Days of Lehman Brothers (Reino Unido: BBC Two, 2009).
3. Este acuerdo entre acreedor y deudor en el derecho Romano era conocido como Nexum, y la posibilidad de su pacto fue derogado en el año 326 a. C. Cfr. Bartolomé Gil Osuna, Carlix de Jesús Mejías, Pedro Mauricio Arias Romero y Amparo del Carmen Erazo Clerque, «Lex Poetelia Papiria (326 a. C.) como transformación de la obligación penal y corporal en patrimonial», Revista Justicia(s) 1, n.° 1 (2022), https://doi.org/10.47463/rj.v1i1.23
4. Actualmente, se discute en Estados Unidos la injusticia de lo que se ha llamado la “criminalización de la Pobreza”, dado que, si bien, ya hace muchos años no existe prisión por deudas en ese país, sí la hay por desacatos a órdenes judiciales en procesos de diversos tipos de acreencias, lo cual afecta, sobre todo, a las personas de menores recursos económicos. BBC News Mundo, «Qué son las llamadas ‘cárceles para deudores’ en EE. UU. (y por qué algunos creen que son inhumanas)», BBC, 21 de mayo de 2018, https://www.bbc.com/mundo/noticias-44063264
5. Para más información sobre este tema, puede leer el artículo de Giovanni Dell´Ariccia, «Asymmetric Information and the Market Structure of the Banking Industry», International Monetary Fund, 1 de junio de 1998, https://www.imf.org/en/Publications/WP/Issues/2016/12/30/Asymmetric-Information-and-the-Market-Structure-of-the-Banking-Industry-2655
6. En el caso de la banca local, el título valor más utilizado es el pagaré emitido por el deudor.
7. Sobre este aspecto, cabe mencionar que la regulación bancaria no prohíbe a los bancos otorgar créditos a personas naturales o jurídicas que carezcan de una capacidad de pago adecuada, una situación financiera sólida o un historial crediticio negativo.
8. El artículo 87 de la Constitución Política del Perú señala que «El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garantía». El negocio bancario es el de intermediación financiera, es decir, captar dinero del público para prestarlo, siendo el margen de ganancia el diferencial de la tasa de interés pasiva (lo que paga el banco a los ahorristas) y lo que cobra el banco a sus deudores (tasa de interés activa), descontando los gastos operativos y administrativos (infraestructura física y tecnológica, personal, proveedores) contribuciones a la SBS y SMV, y el costo financiero del encaje.
9. Para mayores referencias, puede acudirse a Jorge Fernández-Baca, Dinero, banca y mercados financieros, 2a. ed. Lima: Universidad del Pacífico, 2004; Augusto Ruiloba Morante, «¿Por qué se regula la actividad bancaria?», Ius et Veritas 17, n.° 35 (2007), https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12295; y la información que brinda la SBS en su página web https://www.sbs.gob.pe/la-sbs-y-sus-mandatos
10. A lo largo de los años, el Comité de Basilea, que reúne a representantes de los bancos centrales de diferentes países del mundo, ha emitido diversos documentos de máxima importancia, conocidos como Basilea I (que incorporó el requerimiento mínimo de capital para cubrir los riesgos de crédito y de mercado), Basilea II (que añadió requerimiento de capital para cubrir además el riesgo operacional) y Basilea III (que estableció requisitos de capital más estrictos, un nuevo coeficiente de apalancamiento y un nuevo marco de liquidez).
11. El patrimonio efectivo es un concepto regulatorio, normado en el artículo 184° de la Ley de Bancos, que está compuesto por el patrimonio efectivo de nivel 1: patrimonio básico (que incluye las acciones comunes, utilidades de periodos anteriores y el que se encuentra en curso, reservas legales y facultativas, entre otros conceptos) y el patrimonio efectivo de nivel 2: patrimonio complementario (instrumentos de capital y deuda subordinada no incluida en el patrimonio efectivo nivel 1, entre otros conceptos). Asimismo, está destinado a cubrir los requerimientos de patrimonio efectivo por riesgo de crédito, riesgo de mercado, riesgo operacional y otros requerimientos de capital, tales como solvencia, colchones de conservación, ciclo económico, riesgo de concentración de mercado y riesgos adicionales, establecidos por encima del límite global.
Cabe señalar que por límite global se establece que el patrimonio efectivo de las empresas del sistema financiero debe ser igual o mayor al 10 % de los activos y contingentes ponderados por riesgo totales. Los activos y contingentes ponderados por riesgo totales corresponden a la suma del requerimiento de patrimonio efectivo por riesgo de mercado multiplicado por la inversa del límite global, el requerimiento de patrimonio efectivo por riesgo operacional multiplicado por la inversa del límite global, los activos y contingentes ponderados por riesgo de crédito.
12. Cabe mencionar que, mediante la publicación de una circular, la SBS actualiza trimestralmente el monto de los capitales sociales mínimos de las empresas que integran el sistema financiero. A la fecha de redacción del presente artículo, la circular vigente es la n.° G-221-2023, de fecha 4 de octubre de 2023, que establece que las empresas bancarias deben contar con un capital social mínimo de S/ 33,949,396.
13. Ver nota 11 sobre la definición de límite global.
14. Los limites globales por operaciones son aquellos establecidos en el artículo 200° de la Ley de Bancos, que están referidos a algunos tipos específicos de operaciones que pueden realizar las empresas del sistema financiero; por ejemplo, tenencias de oro (15 % del patrimonio efectivo), operaciones con derivados (10 % del patrimonio efectivo), entre otros.
15. Cabe señalar que los artículos 201° al 212° de la Ley de Bancos, que tratan sobre los límites operativos de concentración de cartera, son reglamentados por la circular SBS n.° B-2148-2005.
16. Al respecto, el artículo 219 de la Ley de Bancos establece que la sanción por infracción a los límites operativos es «por el primer mes o fracción una multa sobre el exceso, equivalente a uno punto cinco (1.5) veces la tasa promedio para las operaciones activas, en la respectiva moneda y mercado, deducida la tasa mensual promedio para las operaciones pasivas al mismo plazo, moneda y mercado. A partir del segundo mes y mientras subsista la infracción, esta multa se incrementará progresivamente en un cincuenta por ciento (50%) mes a mes».
Por su parte, el artículo 244° del Código Penal tipifica como delito de concentración crediticia lo siguiente:
«El director, gerente, administrador, representante legal, miembro del consejo de administración, miembro de comité de crédito o funcionario de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público que, directa o indirectamente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos u otros financiamientos por encima de los límites operativos establecidos en la ley de la materia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
En caso de que los créditos, descuentos u otros financiamientos a que se refiere el párrafo anterior sean otorgados a favor de directores o trabajadores de la institución, o de personas vinculadas a accionistas de la propia institución conforme a los criterios de vinculación normados por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa».
17. El detalle de las sanciones puede ser encontrado en https://www.sbs.gob.pe/app/pp/Repas
18. Cabe mencionar que para el cálculo de los limites individuales, debe considerarse como un solo deudor a las personas vinculadas por riesgo único, concepto amplio regulado por el artículo 203° de la Ley de Bancos, y que incluye a las empresas vinculadas y a las integrantes del grupo económico del deudor. Un grupo económico es un conjunto de empresas que están conectadas entre sí por lazos de propiedad, control o dirección, y que operan como una sola unidad. La vinculación por riesgo único es una situación en la que el bienestar financiero o económico de una persona o entidad está estrechamente relacionado con el de otra persona o entidad. Por ejemplo, los cónyuges en una sociedad de gananciales, dos empresas que comparten el mismo accionista mayoritario, etcétera.
19. Revisar nota 11 sobre la definición de patrimonio efectivo.
20. Son bancos de primera categoría aquellos cuyos nombres aparecen en la lista que publica periódicamente el Banco Central de Reserva del Perú, y que en buena cuenta se encuentran los principales bancos del mundo.
21. Salvo que el financiamiento otorgado sean fianzas o cartas fianza, en cuyo caso el límite legal puede llegar hasta el 30 % del patrimonio efectivo.
22. El valor de realización es el precio que se obtiene por la venta de un bien, y se calcula a partir del valor comercial del bien. Se le aplica un factor que considera los costos, gastos y riesgos de cobrabilidad que implica la venta rápida.
23. Se puede verificar las actuales acciones que conforman el índice selectivo de la Bolsa de Valores de Lima en el siguiente enlace: https://www.bvl.com.pe/mercado/indices/indicespbvl-peru-select
24. Cabe agregar que, de acuerdo con el artículo 212° de la Ley de Bancos, para efectos de que funcione la sustitución de contraparte crediticia, el garante también podrían ser gobiernos o banco centrales, y organismos multilaterales de crédito, como el Banco Mundial, el BID, CAF, etcétera.
25. Incluyendo el caso de los créditos indirectos o contingentes, como las cartas fianza.
26. En el caso de créditos de clientes clasificados como corporativos y grandes empresas, que son clientes considerados de menor riesgo crediticio para las empresas del sistema financiero, el porcentaje de la provisión genérica es menor: 0.7 %. Asimismo, el precitado porcentaje de provisión genérica aplica para los créditos hipotecarios, debido al menor riesgo que representa el hecho que una persona natural deje de cubrir los pagos de la hipoteca de su vivienda.
27. Real Academia Española, «Garantía», en Diccionario de la lengua española, (s.f.), https://www.rae.es/drae2001/garant%C3%ADa (consultado el 21 de octubre de 2023).
28. Guillermo Cabanellas, Diccionario jurídico elemental (Buenos Aires: Heliasta, 1993), 143.
29. Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, vol. III, 3a. ed. (Madrid: Tecnos, 1987), 480.
30. Cabe señalar que el Código Civil los denomina «derechos reales de garantía».
31. Así, la garantía mobiliaria puede ser constituida sobre dinero, vehículos, maquinaria y equipo, créditos, marcas, acciones, bonos, etcétera.
32. El contrato de fianza solidaria es aquel por el cual el acreedor puede exigir el pago al garante (fiador) sin necesidad de dirigirse primero al deudor principal (fiado). Este contrato se encuentra regulado por el Código Civil.
33. Es una garantía del pago total o parcial de un título valor a favor del acreedor, regulada por la Ley de Títulos Valores.
34. Capítulo VI del título I de la sección segunda de la Ley de Bancos.
35. Un gravamen sobre un inmueble es un tipo de restricción que garantiza una obligación, usualmente una dineraria, a favor de un acreedor. En el Perú son gravámenes la hipoteca, el embargo, el usufructo, etcétera.
36. Una carga es una restricción que recae sobre un inmueble que no garantiza una obligación entre particulares, como las cargas técnicas, administrativas, etcétera.
37. Este requisito no aplica para garantías mobiliarias sobre fondos en cuentas bancarias en la entidad financiera prestamista.
38. Esto, sin perjuicio de que el acreedor puede iniciar una acción pauliana para impugnar la validez de las transferencias de activos realizadas por el garante debido a un fraude al acreedor. Sin embargo, estos procedimientos judiciales suelen prolongarse durante varios años y no garantizan una recuperación efectiva al final.
39. Al respecto, el artículo 250 del Código Penal señala: «Los directores, administradores, gerentes y funcionarios, accionistas o asociados de las instituciones bancarias, financieras y demás que operan con fondos del público supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros u otra entidad de regulación y control que hayan omitido efectuar las provisiones específicas para créditos calificados como dudosos o pérdida u otros activos sujetos igualmente a provisión, inducen a la aprobación del órgano social pertinente, a repartir dividendos o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o capitalizar utilidades, serán reprimidos con penaprivativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa».