Giuristi: Revista de Derecho Corporativo
© Universidad ESAN, Lima, Perú
ISSN 2708-9894
https://doi.org/10.46631/Giuristi.2025.v6n12.06
Jenny Jazmín Aliaga Aliaga
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú
Orcid: https://orcid.org/0009-0000-8502-5810
Fecha de recepción: 23/08/2025
Fecha de aceptación: 10/10/2025
Resumen
Este artículo examina la implementación del derecho a la consulta previa en las medidas relacionadas con el patrimonio cultural. Asimismo, revisa el marco normativo peruano sobre este ámbito y lo contrasta con los estándares del derecho internacional, con el fin de proponer mejoras que fortalezcan la garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y contribuyan a una gestión social sostenible del Patrimonio Cultural de la Nación.
Palabras clave: pueblos indígenas, patrimonio cultural, consulta previa, diálogo intercultural
Abstract
This article examines how the right to prior consultation of Indigenous peoples has been implemented in relation to measures concerning cultural heritage. It also analyses the Peruvian legal framework on this area in light of international law, with the aim of proposing improvements that ensure the protection of Indigenous peoples’ collective rights, as well as the sustainability, conservation, and social management of Cultural Heritage.
Keywords: indigenous peoples, cultural heritage, prior consultation, intercultural dialogue
Resumo
Este artigo examines como vem sendo implementada a consulta prévia aos povos indígenas em relação às medidas sobre o patrimônio cultural. Além disso, analisa o marco normativo peruano sobre essa área à luz do direito internacional, com o objetivo de propor melhorias que garantam a proteção dos direitos coletivos dos povos indígenas e contribuam para a sustentabilidade, conservação e gestão social do Patrimônio Cultural.
Palavras-chave: povos indígenas, patrimônio cultural, consulta previa, diálogo intercultural
El Perú tiene un patrimonio cultural e histórico invaluable y la presencia de 55 pueblos indígenas u originarios en 22 departamentos del país. En este contexto, el territorio de los pueblos indígenas y los ámbitos donde se encuentra el patrimonio cultural suelen superponerse en múltiples ocasiones.
En febrero del 2023, el paisaje arqueológico Intiwatana-Qullqaraqay, ubicado en la provincia de Vilcas Huamán, departamento de Ayacucho, fue declarado y delimitado como Patrimonio Cultural de la Nación mediante Resolución Viceministerial n.° 000041-2023-VMPCIC-MC. Esta es la primera declaratoria y delimitación de un bien inmueble prehispánico sometida a consulta previa a los pueblos indígenas afectados: dos comunidades campesinas pertenecientes al pueblo originario quechua.
Este proceso de consulta previa evidencia la puesta en marcha de un diálogo intercultural distinto entre el Ministerio de Cultura y los pueblos indígenas, en los casos en que las declaratorias y delimitaciones de patrimonio cultural se superponen al territorio o afectan el ámbito en el cual la población indígena hace ejercicio de sus derechos colectivos.
El diálogo se desarrolló entre las comunidades campesinas Villa de los Incas Intihuatana y Pomacocha y anexos, y la Dirección de Catastro y Saneamiento Físico Legal del Ministerio de Cultura, órgano competente para las declaratorias y delimitaciones de los bienes inmuebles prehispánicos. Este intercambio se centró en los posibles impactos y consecuencias que tendría la declaratoria y delimitación de Intiwatana-Qullqaraqay en las formas de vida de estas comunidades. Como resultado, se consensuaron acuerdos para implementar la declaratoria de manera compatible con la garantía de los derechos colectivos. Entre ellos, se reconoció la denominación tradicional del lugar, transmitida por los antepasados indígenas, y la relevancia de la lengua quechua. Así, la propuesta inicial Intihuatana-Colcaraccay se cambió definitivamente a Intiwatana-Qullqaraqay, a solicitud de las comunidades quechuas. Asimismo, se acordó que el Ministerio de Cultura elaborará el plan de gestión del patrimonio de forma participativa y en diálogo permanente con las comunidades.
La consulta previa sobre medidas relacionadas con el patrimonio cultural se ha incorporado recientemente, a partir de una resolución del Ministerio de Cultura. Dicha resolución identificó que las declaratorias como Patrimonio Cultural de la Nación de bienes inmuebles con valor arqueológico, de inmuebles de épocas colonial, republicana y contemporánea, y de paisaje cultural podrían ser objeto de consulta previa cuando afecten directamente derechos colectivos de pueblos indígenas
Los procesos de consulta previa sobre medidas vinculadas al patrimonio cultural realizados hasta la fecha han permitido impulsar una perspectiva renovada de gestión del patrimonio cultural junto a los pueblos indígenas. No obstante, también han revelado los desafíos persistentes para compatibilizar la garantía de los derechos de pueblos indígenas con la protección de este patrimonio.
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporado desde 1995 al ordenamiento jurídico nacional, reconoce diversos derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, entre ellos el derecho a la consulta previa, cuya finalidad es que, antes de la implementación de cualquier medida estatal que pudiera afectar sus derechos, el Estado y los pueblos indígenas dialoguen y alcancen acuerdos sobre dicha medida. En este sentido, la consulta previa opera como un mecanismo que contribuye a la protección de otros derechos colectivos.
En nuestro país, este derecho se desarrolla en la Ley de Consulta Previa, Ley 29785, y en su reglamento, aprobado por Decreto Supremo n.°001-2012-MC. En el sector del patrimonio cultural, el Ministerio de Cultura aprobó en el 2017 la Resolución Ministerial n.° 365-2017-MC, mediante la cual se identificaron las medidas susceptibles de ser sometidas a consulta previa. Dicha resolución se emitió en cumplimiento de la Ley de Consulta Previa, que obliga a cada entidad estatal a identificar las medidas bajo su competencia que podrían ser sometidas a este proceso.
El Ministerio de Cultura es la entidad responsable de evaluar la procedencia y efectuar la implementación de la consulta previa sobre las medidas vinculadas al patrimonio cultural. De acuerdo con la información institucional, dicho ministerio ha implementado treinta y un procesos de consulta previa sobre medidas relacionadas con el patrimonio cultural[1].
En el presente artículo, se examina cómo se ha implementado este mecanismo sobre medidas del patrimonio cultural, a través de la revisión de la información pública disponible sobre los procesos de consulta; y, asimismo, se evalúa la normativa vigente para identificar qué dificultades existen para la garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y para la sostenibilidad de las acciones dirigidas a proteger el Patrimonio Cultural de la Nación.
Para cumplir con estos objetivos, en el presente artículo solo se abordará el patrimonio cultural material y no el patrimonio cultural inmaterial asociado a la producción y a los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Asimismo, se considerará únicamente el patrimonio cultural inmueble y no el patrimonio mueble, regulado bajo disposiciones distintas.
El derecho a la consulta previa debe implementarse cuando una entidad estatal busca aprobar o autorizar una medida que afecta directamente los derechos colectivos de los pueblos indígenas. La medida puede ser administrativa o legislativa e incluir normas reglamentarias de alcance general, actos que faculten el inicio de actividades o proyectos, autorizaciones para la suscripción de contratos o normas con rango de ley[2]. La consulta previa se desarrolla mediante un proceso de diálogo entre la entidad estatal y los pueblos indígenas afectados, con etapas, plazos y principios establecidos en la normativa nacional vigente.
Dado que la consulta solo procede ante una afectación directa de derechos, es necesario identificar y evaluar los impactos de las medidas relacionadas con el patrimonio cultural sobre los pueblos indígenas. De acuerdo con la Resolución Ministerial n.° 365-2017-MC, estas medidas incluyen diversas modalidades de declaratoria de bienes culturales cuya aprobación puede incidir en el ejercicio de sus derechos colectivos.
En efecto, las medidas identificadas que pueden afectar los derechos colectivos corresponden a declaratorias de paisaje cultural, de bienes inmuebles prehispánicos y patrimonio histórico inmueble, declarados como Patrimonio Cultural de la Nación. Ello se debe a que el Ministerio de Cultura ha identificado que las consecuencias legales de estas declaratorias podrían generar afectaciones a los pueblos indígenas u originarios que ejercen derechos colectivos en su ámbito[3].
La declaratoria y la delimitación del Patrimonio Cultural de la Nación tienen importantes implicancias legales. Estas afectan tanto la protección de los bienes culturales como el ejercicio de los derechos de las comunidades que habitan los territorios donde se ubican. A continuación, se analiza la base legal que sustenta dichas declaratorias, así como las restricciones, las intervenciones y las posibles afectaciones a derechos colectivos derivadas de ellas.
La Constitución Política de 1993 reconoce la protección del Patrimonio Cultural de la Nación y establece en su artículo 21 que «los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado». Esta protección fue desarrollada por la Ley del Patrimonio Cultural de la Nación, Ley 28296, y por su reglamento.
El artículo II de la referida ley indica que se entiende como bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación a «toda manifestación del quehacer humano, material o inmaterial, que, por su importancia, valor y significado arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico (...) sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo».
Esta ley también establece que se presume como patrimonio cultural a los bienes materiales e inmateriales de la época prehispánica, virreinal y republicana, independientemente de su condición de propiedad pública o privada, que tengan importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual. Por lo tanto, las normas vigentes buscan proteger el Patrimonio Cultural de la Nación tanto si está formalmente declarado como si solo se presume su condición de patrimonio. Además, conforme con el artículo 1.1 de la Ley 28296, «la protección de los bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación comprende el suelo y subsuelo en el que se encuentran o asientan, los aires y el marco circundante, en la extensión técnicamente necesaria para cada caso».
En un país con 55 pueblos indígenas u originarios, es muy probable que el suelo y el marco circundante donde se ubica el patrimonio formen parte de sus tierras o territorios. En esta línea, es importante resaltar la estrecha relación entre el patrimonio cultural inmueble material y la vinculación territorial de estos pueblos. El derecho a la tierra y al territorio, como derecho colectivo, comprende la conservación y protección de estos espacios, con los que mantienen una estrecha relación de índole espiritual, cultural y económica. Este derecho incluye el entorno que ocupan o utilizan de alguna manera y supone el reconocimiento y la protección de los derechos de propiedad y posesión sobre las áreas utilizadas tradicionalmente para fines de subsistencia[4]. En el caso de las comunidades campesinas, que pueden formar parte de pueblos indígenas, el artículo 88 de la Constitución establece que tienen derecho al reconocimiento de la propiedad comunal sobre sus tierras.
En vista de ello, la Resolución Ministerial n.° 365-2017-MC dispone que las direcciones encargadas de las declaratorias soliciten a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Cultura identificar a los pueblos indígenas presentes en el ámbito de dichas medidas y evaluar si podrían verse afectados sus derechos colectivos.
La Ley General del Patrimonio Cultural, en sus artículos 21 y 22, establece restricciones al derecho de propiedad de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación:
Restricciones al ejercicio de la propiedad: no se puede desmembrar, alte-rar, reconstruir, modificar ni restaurar total o parcialmente un bien mueble o inmueble sin autorización previa del Ministerio de Cultura.
Restricciones a obras públicas o privadas: toda edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición o puesta en valor requiere autorización del Ministerio de Cultura.
Paralización o demolición a obras no autorizadas: las obras ejecutadas sin autorización pueden paralizarse o demolerse, y la autoridad puede solicitar el auxilio de la fuerza pública si fuera necesario.
En ese sentido, las restricciones y obligaciones que se derivan de las declaratorias y delimitaciones del patrimonio cultural podrían afectar el derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indígenas u originarios, en lo referido al ejercicio de su derecho de propiedad.
Asimismo, como consecuencia de la declaratoria y delimitación de un inmueble como patrimonio cultural, el Estado puede proceder a inscribir dicha condición en los registros correspondientes:
Carga cultural en registros: la condición de patrimonio cultural se inscribe en la partida registral del predio. Esto limita el ejercicio del derecho a la tierra y al territorio de las comunidades, ya que cualquier transferencia de propiedad debe notificarse al Ministerio de Cultura y el valor del predio puede verse afectado.
Inscripción a nombre del Estado: si el predio no está registrado a nombre de una comunidad, el Estado lo inscribirá como Patrimonio Cultural de la Nación[5]. En este caso, no será posible reconocer ninguna otra propiedad sobre el ámbito, incluida la de un predio comunal. Además, considerando que en la actualidad existe una amplia brecha de comunidades no tituladas en el país[6], podría ocurrir que terrenos que forman parte de la propiedad de una comunidad sean inscritos a favor del Estado, lo que implicaría, nuevamente, una afectación directa al derecho a la tierra y al territorio, pues las comunidades indígenas no podrían titular sus tierras.
Los bienes inmuebles prehispánicos son intangibles, inalienables e imprescriptibles. Conforme al artículo V.8 del Reglamento de Intervenciones Arqueológicas, aprobado por Decreto Supremo n.° 011-2022-MC, intangible significa que se debe conservar su integridad, por lo que solo se permiten intervenciones autorizadas por el Ministerio de Cultura con fines de investigación, evaluación, rescate, monitoreo, emergencia, delimitación, actualización catastral, saneamiento, identificación, inventario, inscripción, registro, protección, difusión, promoción, puesta en valor, gestión y administración.
En tal sentido, las intervenciones autorizadas por el Ministerio de Cultura, al ser realizadas por equipos especializados externos a la entidad y que generalmente no incorporan especialistas en interculturalidad o de pueblos indígenas, no suelen contar con una visión desde el enfoque de derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios. Ello puede perjudicar, por ejemplo, los cultivos de las comunidades indígenas, y en muchos casos no se ha resarcido ese daño ni se ha puesto en valor lo encontrado[7]. Esta situación genera una afectación directa al derecho colectivo de aprovechamiento de recursos naturales, que comprende el uso, administración y conservación de los recursos naturales que se encuentren en su ámbito geográfico y que tradicionalmente utilizan para su subsistencia[8].
Por otro lado, una consecuencia legal de la declaratoria y delimitación del patrimonio cultural es que, para cumplir con los fines de conservación de un monumento, el Ministerio de Cultura determina las actividades compatibles que no dañarán el monumento ni le generarán un deterioro irreparable. Sin perjuicio de ello, el Reglamento de Intervenciones Arqueológicas reconoce que existe uso tradicional en los bienes del Patrimonio Cultural de la Nación; en ese sentido, los pueblos indígenas u originarios que habitan dentro de las áreas delimitadas de un bien inmueble prehispánico pueden continuar realizando sus usos tradicionales, siempre que no pongan en riesgo la integridad estructural y arquitectónica de determinados componentes arqueológicos. Ello no era posible anteriormente, salvo en los casos que fueron objeto de procesos de consulta previa, en los que se acordó que era posible continuar con dichos usos en el ámbito de los monumentos[9].
No obstante, existirán usos que no necesariamente serán considerados compatibles y que, por tanto, serán restringidos para conservar los monumentos. Ello podría limitar actividades de caza, agrícolas, de pastoreo, pesca, entre otras, lo que constituiría nuevamente una afectación directa al derecho colectivo de uso de recursos naturales, tal como ha sido desarrollado por la normativa vigente y tradicionalmente vinculado a la subsistencia[10]. Adicionalmente, estas restricciones podrían limitar la autodeterminación de los pueblos indígenas para definir sus prioridades y formas de vida en su territorio[11].
A partir de la declaratoria y delimitación de un bien, el Ministerio de Cultura tiene la posibilidad de implementar programas y proyectos que promuevan su conservación, restauración, puesta en valor y uso social, entre otros. Estas iniciativas pueden fomentar el desarrollo de actividades turísticas y económicas, que a su vez podrían generar cambios en el entorno de las comunidades y afectar directamente su derecho a decidir o priorizar su propio desarrollo[12]. Es importante señalar que, según la normativa vigente, no es posible que una comunidad administre un bien cultural; dicha administración correspon-de exclusivamente al Estado. Por ello, aunque las comunidades tengan derecho a participar e incidir en la formulación, aplicación y evaluación de dichos planes y proyectos, su margen de decisión se encuentra limitado por la nor-mativa que asigna la gestión de los bienes culturales al Ministerio de Cultura. Asimismo, toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, restauración, ampliación, refacción, acondicionamiento, demolición, puesta en valor o cualquier otra intervención relacionada con un bien declarado como patrimonio cultural requiere la autorización del Ministerio de Cultura. Esto puede limitar la autonomía de las localidades en la toma de decisiones sobre su territorio y actividades económicas.
Como se ha constatado en los procesos de consulta previa realizados, las comunidades sobre las que se superponen las propuestas de declaratorias de Patrimonio Cultural de la Nación ejercen su derecho a la tierra y al territorio, así como al uso de los recursos naturales; por ejemplo, a través de actividades agrícolas como la recolección de tuna. Del mismo modo, hacen uso de su derecho a conservar sus costumbres e instituciones mediante prácticas como los pagos a la tierra o diversas actividades culturales vinculadas al apu.
Adicionalmente, una de las principales preocupaciones de la población indígena es conocer si se procederá al desalojo o reubicación de sus viviendas, chacras o espacios comunales, y, específicamente, si podrán continuar con sus actividades y formas de vida que tradicionalmente desarrollan. Cabe resaltar que la normativa interna del patrimonio cultural no contempla ningún tipo de indemnización o compensación en caso de que se requiera trasladar a la población o sus terrenos para proteger un bien patrimonial. Por el contrario, el artículo 27 del reglamento de la Ley General del Patrimonio Cultural habilita la reubicación de ocupantes de los bienes. No obstante, desde una perspectiva de derechos de pueblos indígenas, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, de obligatorio cumplimiento para el Estado peruano, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a no ser reubicados sin su consentimiento.
Cabe señalar que la preocupación por el despojo es de alcance mundial, dado que el establecimiento y la gestión de áreas protegidas lo han ocasio-nado con frecuencia o han generado restricciones en el uso tradicional de recursos, la pérdida de medios de vida y el acceso a lugares sagrados[13]. En el ámbito latinoamericano, Endere identificó que la mayoría de las normas sobre patrimonio cultural no mencionan a los pueblos indígenas como potenciales grupos de interés, asumiendo que no hay relación entre patrimonio arqueológico y la población indígena actual[14].
Frente a las quejas y preocupaciones sobre la afectación de los derechos de los pueblos indígenas, Kania señala que los tres mecanismos de las Naciones Unidas específicos sobre pueblos indígenas ―el Foro Permanente de las Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas, el Mecanismo de Expertos de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas—instaron a la Unesco y al Comité de Patrimonio Mundial a revisar la Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural[15], lo cual motivó la aprobación, por el Consejo Directivo de la Unesco, en octubre del 2017, de la Política de Colaboración de la Unesco con los Pueblos Indígenas.
Dicha política, entre otros aspectos, reconoce a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas como un instrumento que debe ser implementado. Asimismo, indica que la Unesco tiene el compromiso de respetar, proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas, y que «se compromete a respetar, proteger y promover (…) los pueblos indígenas tienen derechos en materia de cultura, integridad cultural e identidad y, por consiguiente, a la plena y efectiva participación en todos los asuntos que afectan sus vidas y sus culturas, tomando en cuenta las necesidades de los diversos grupos así como su género (…) los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados con respecto a actividades que conciernen a su patrimonio y expresiones culturales y toda interacción con respecto a su desarrollo futuro debe caracterizarse por colaboraciones, diálogos, negociaciones y consultas transparentes (…)[16]».
Además, señala que los pueblos indígenas «tienen derecho a participar en el desarrollo de políticas que conciernen sus culturas, expresiones culturales y patrimonio, inclusive mediante su participación efectiva en los órganos consultivos y mecanismos de coordinación pertinentes[17]». Del mismo modo, reconoce que «muchos sitios naturales y culturales de patrimonio constituyen el hogar o se encuentran en territorios gestionados por pueblos indígenas cuya gestión territorial, conocimientos y valores y prácticas culturales y espirituales pueden depender, formar o constituir una parte del patrimonio. En tales sitios, los pueblos indígenas tienen derecho a sus tierras, territorios y recursos tradicionales y de ser socios en la conservación del sitio y actividades de protección que reconozcan los sistemas de gestión tradicional como nuevos métodos de gestión».
En ese sentido, se recomienda que «las políticas, intervenciones y prácticas de conservación y gestión dentro y alrededor de los sitios de patrimonio cultural y natural deben (…) garantizar consultas adecuadas, el consentimien-to libre, previo e informado y la participación equitativa y efectiva de los pueblos indígenas cuando las medidas de inscripción, gestión y políticas de designaciones internacionales afectan sus territorios, tierras, recursos y medios de vida[18]», así como «promover activamente las iniciativas indígenas y locales para desarrollar mecanismos equitativos e inclusivos de gobernanza, sistemas de gestión colaborativa y, cuando proceda, mecanismos de reparación»[19]. Asimismo, señala con énfasis que «la reubicación forzosa de los pueblos indígenas de sus sitios de patrimonio cultural y natural es inaceptable[20]».
Este estándar internacional, que protege el derecho de estos pueblos a su tierra y territorio aun cuando hay presencia de patrimonio cultural, no se aplica actualmente en el Perú, pues no existe normativa que lo implemente. Por el contrario, como se mencionó anteriormente, la normativa vigente permite desocupar sitios patrimoniales sin reconocer indemnización o compensación. Al respecto, como señala Vargas, el Estado ha ejercido su poder para restringir derechos de los pueblos indígenas antes de iniciar procesos de consulta previa sobre propuestas de declaratoria de Patrimonio Cultural de la Nación[21].
Por otro lado, el documento Política para la integración de la perspectiva del desarrollo sostenible en los procesos de la Convención del Patrimonio Mun-dial[22], adoptado por la Resolución 20 de la Asamblea General de los Estados Partes de la Convención del Patrimonio Mundial[23], tiene una sección denominada «respetando, consultando e involucrando a los pueblos indígenas y comunidades locales[24]», que señala el deber de los Estados de «asegurar consultas adecuadas, el consentimiento libre, previo e informado y la participación equitativa y efectiva de los pueblos indígenas cuando la nominación al Patrimonio Mundial, la gestión y las medidas de política afecten sus territorios, tierras, recursos y formas de vida»[25]. Asimismo, dicho documento señala que los Estados parte deberán «promover activamente iniciativas nativas y locales para desarrollar arreglos de gobernanza equitativos, sistemas de gestión colaborativa y, cuando corresponda, mecanismos de reparación»[26].
Adicionalmente, la sección «Alcanzando la igualdad de género» menciona que los Estados parte deben «asegurar una consulta equitativa y respetuosa, con participación plena y efectiva e igualdad de oportunidades para el liderazgo y representación de mujeres y hombres en las actividades para la conservación y gestión del Patrimonio Cultural»[27]; asimismo, señala que «debe asegurar que las prácticas tradicionales basadas en el género dentro de los bienes de Patrimonio Mundial hayan recibido el consentimiento de todos los grupos que conforman las comunidades locales a través de procesos de consulta transparentes que respeten plenamente la igualdad de género»[28].
De lo expuesto, es posible apreciar que los instrumentos que permiten implementar la Convención buscan garantizar los derechos de los pueblos indígenas. Para ello, establecen la obligación de los Estados de implementar el derecho a la consulta previa, y, además, de proteger el derecho a la tierra y al territorio ―mediante mecanismos de compensación―, el derecho a la autonomía ―a través de la promoción de iniciativas indígenas y sistemas de gestión colaborativa―, y la participación indígena.
Además, la doctrina internacional reconoce que puede haber comunidades locales que, para su subsistencia, dependen de actividades lucrativas en los lugares donde se ubica el patrimonio y que, en dichas ocasiones, «los profesionales del patrimonio tendrán que tratar cuestiones tales como la planificación espacial o las políticas de desarrollo económico con autoridades públicas muy diversas. Esto significa que los profesionales del patrimonio no pueden actuar con independencia y sin tomar en consideración a los demás grupos de interés (…) ello recalca la importancia de las actividades colaborativas y la participación plena y transparente de los interesados»[29].
Uno de los conceptos que más se ha desarrollado en la última década es el de la gestión social del patrimonio, que se vincula con la participación de las comunidades aledañas al bien patrimonial en la toma de decisiones, la delimitación, la gestión y la conservación del bien.
Las Directrices prácticas para la aplicación de la Convención del Patrimonio Mundial [30] establecen que «la participación efectiva e inclusiva de las comunidades locales, los pueblos indígenas, las organizaciones gubernamentales, no gubernamentales y privadas y otras partes interesadas en el proceso de propuesta de inscripción de un bien es esencial para permitirles compartir con el Estado parte una responsabilidad en su mantenimiento. Se alienta a los Estados parte a que preparen las propuestas de inscripción con la mayor participación posible de partes interesadas y demuestren, según corresponda, que se ha obtenido el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas haciendo, entre otras cosas, que las propuestas de inscripción estén disponibles públicamente en los idiomas adecuados y efectuando consultas públicas y audiencias (…)»[31].
Es decir, ya es reconocido a nivel mundial que la obligación de los Estados, al proteger estos bienes, es incorporar la participación y consultar previamente a los pueblos indígenas u originarios, a fin de lograr una gestión social del patrimonio. En nuestro país, este derecho recién empieza a implementarse en las medidas de patrimonio cultural; no obstante, no se ha hecho a la luz de la normativa internacional vigente en la materia, sino en virtud de la normativa internacional de derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, específicamente en aplicación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
Como puede apreciarse, el marco normativo que regula las declaratorias y delimitaciones del Patrimonio Cultural de la Nación, conformado principalmente por la Ley General del Patrimonio Cultural y su reglamento, no incorpora los estándares internacionales en materia de patrimonio que reconocen el derecho a la tierra y al territorio, al uso de los recursos naturales y a la autono-mía, entre otros, de los pueblos indígenas u originarios, derechos que, como se ha evidenciado, pueden verse directamente afectados con las declaratorias y delimitaciones de patrimonio. Por ello, resulta de especial importancia que la consulta previa sea un espacio institucional orientado a garantizar estos derechos y que, además, contribuya a la sostenibilidad y a la gestión social del patrimonio cultural.
Frente a la ausencia de normativa nacional que compatibilice la protección del patrimonio cultural con los derechos colectivos de los pueblos indígenas, es importante resaltar como buena práctica del proyecto Qhapaq Ñan, que ha buscado proteger el derecho a la autodeterminación de estos «pueblos» al elaborar de manera participativa sus propuestas de delimitación del patrimonio. No obstante, no se ha encontrado evidencia de que ello se replique en las Direcciones Desconcentradas de Cultura, que elaboran los expedientes de posibles declaratorias y delimitaciones de bienes culturales inmuebles, ni en las direcciones del Ministerio de Cultura que también tienen funciones relacionadas.
Tal como señalan Marcone y Ruiz, «desde el proyecto Qhapaq Ñan se ha replanteado la puesta en uso social del patrimonio cultural como un proceso dialógico y democrático que busca proteger, conservar y promover los bienes culturales materiales e inmateriales de manera participativa, buscando su reconstitución como elemento trascendente para el desarrollo sostenible de las comunidades»[32]. En este sentido, una de las acciones del proyecto Qhapaq Ñan es «generar procesos de diálogo para reconocer intereses comunes y establecer consensos con la participación activa de las poblaciones en la toma de decisiones (…) más allá de las perspectivas y límites sectoriales del ente rector»[33] y «desarrollar un proceso participativo de planificación para el desarrollo de acciones conjuntas en el que las comunidades y los actores locales representativos se involucran directamente en la planificación y ejecución de nuestras acciones».[34]
Como logro, estos autores destacan que la participación comunal ha permitido reorientar la gestión patrimonial y que esta constituye una forma de evitar la dinámica de exclusión social y de mejorar la calidad de vida.
La implementación de los procesos de consulta previa ha permitido acercar al Estado, en particular a las direcciones del Ministerio de Cultura responsables de las declaratorias de los bienes culturales, a las localidades indígenas directamente afectadas por estas.
En dichos procesos, ha quedado evidenciado que existen afectaciones al derecho al territorio, a la autonomía, al uso de recursos naturales y a la elección de prioridades de desarrollo, entre otros; debido a las consecuencias y alcances que la Ley General del Patrimonio Cultural, promulgada en el 2004, y su reglamento otorgan a las declaratorias de Patrimonio Cultural de la Nación.
Para garantizar acuerdos que respondan a las afectaciones directas de las declaratorias y resguarden los derechos de los pueblos indígenas en cuyo territorio se encuentran bienes culturales, es necesario incorporar un enfoque intercultural en la normativa interna sobre patrimonio cultural. De este modo, la normativa se adecuaría a los estándares internacionales sobre la gestión social de estos bienes y al respeto de los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.
Para ello, será necesario evaluar la normativa vigente sobre patrimonio cultural y revisar qué disposiciones restringen indefectiblemente los derechos colectivos de los pueblos indígenas, como la posibilidad de desalojo sin previo consentimiento. Asimismo, será importante crear disposiciones innovadoras que armonicen la protección de patrimonio con la protección de los pueblos indígenas. En particular, si existe un patrimonio cultural en territorio indígena no titulado, conviene coadyuvar a que el territorio sea saneado física y legalmente a favor del pueblo, para luego inscribir el patrimonio. Ello conllevará, por supuesto, recursos y personal especializado, por lo que es necesario fortalecer la institucionalidad del Ministerio de Cultura de manera urgente.
Criado-Boado y Barreiro van más allá e indican que «el objetivo último no es la conservación del patrimonio, sino hacer que el aprecio hacia el patrimonio ―incluso el criterio de poder decidir qué se quiere conservar y qué no, con todo lo que eso conlleva en cuanto a cambio de coordenadas culturales―, sea un discurso creado de forma participativa, no el resultado de una relación de dominio».[35]
Finalmente, como antecedente, es importante señalar que la Dirección de Paisaje Cultural del Ministerio de Cultura ha reconocido que la consulta previa de paisajes culturales es una herramienta de gestión favorable para su conservación; por ejemplo, porque permite identificar actores locales y su capital social, alinear expectativas y fomentar la transparencia entre el Estado y los pueblos indígenas, así como establecer consensos con los actores locales del paisaje cultural organizados en comunidades campesinas y nativas. Además, se busca fortalecer la participación de diferentes perfiles o grupos etarios de la población, incluyendo mujeres y jóvenes.[36]
En otros países, el Patrimonio Mundial ha permitido a los pueblos indígenas defender sus tierras de actividades no deseadas, como las extractivas[37]. Es momento de que en el Perú también puedan articularse la regulación destinada a conservar el patrimonio cultural con la normativa orientada a garantizar la supervivecia de los pueblos indígenas, para la protección efectiva de ambos.
Por lo tanto, la gestión del patrimonio cultural debe abordarse desde una perspectiva más democrática, participativa y respetuosa de los derechos de los pueblos indígenas.
1. Información disponible en la página web institucional del Ministerio de Cultura del Perú, Listado de procesos de consulta previa, https://consultaprevia.cultura.gob.pe/proceso
2. Artículo 3, literales i) y j) del reglamento de la Ley 29785, aprobado por Decreto Supremo n.° 001-2012-MC.
3. De acuerdo con la Resolución Ministerial n.° 365-2017-MC, la Dirección de Consulta Previa de la Dirección General de Derechos de los Pueblos Indígenas del Ministerio de Cultura es la entidad encargada de identificar a los pueblos indígenas u originarios en el ámbito de las me-didas de patrimonio cultural y de determinar si dichas medidas afectan derechos colectivos.
4. Ministerio de Cultura, Derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios (Lima: Ministerio de Cultura, 2016), 37.
5. Artículo 21 de la Ley General del Patrimonio Cultural.
6. De acuerdo con el documento «La situación de tierras, territorios y recursos naturales de los pueblos indígenas en la Amazonía peruana», publicado por el Ministerio de Desarrollo Agra-rio y Riego en el 2021, la brecha de comunidades no tituladas ascendía a 810 en el 2020.
7. Por ejemplo, durante el proceso de consulta previa sobre la Resolución Viceministerial que aprueba el expediente técnico del Monumento Arqueológico Prehispánico de Huari, Sector B, las localidades indígenas consultadas plantearon propuestas señalando que, en su experiencia, hay intervenciones arqueológicas que perjudican sus cultivos y no reciben ningún resarcimiento a cambio. En efecto, en el Acta de Evaluación Interna del Anexo Huacahurara, perteneciente a los pueblos indígenas quechuas, del 3 de julio de 2022, se solicita al Ministerio de Cultura que «cuando los trabajos de investigación y afines que realicen, en las parcelas que sean afectadas las plantas de tuna, tara serán indemnizadas económicamente por el ente que ejecuta el proyecto». Así también, el Acta de Evaluación Interna del Anexo Ocopa, del 26 de mayo de 2022, propone que «todo terreno con plantas tunales, tara, espacios de sembrío de cereales y otros, que van a ser afectadas con proyectos de excavación deben ser indemnizados de acuerdo al valor de producción de cada planta, en caso de no ser así reubicados en lugares habitables».
8. Ministerio de Cultura, Derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.
9. Es el caso de los procesos de consulta previa sobre: i) las propuestas de Resoluciones Viceministeriales que aprueban las declaratorias y expedientes técnicos de los monumentos arqueológicos prehispánicos Intiwatana-Qullqaraqay, Runayupana, sectores 1 y 2, y Qillaycancha; y ii) la propuesta de Resolución Viceministerial que aprueba el expediente técnico sobre el monumento arqueológico prehispánico Huari, sector B. En el Acta de Consulta del primer proceso señalado se incluyeron como acuerdos «los usos ancestrales podrán ser realizados dentro del polígono de Runaypana, pero teniendo en cuenta la conservación de las estructuras arqueológicas» (acuerdo 7), «el tránsito de los animales no será restringido. Sin embargo, debe darse de manera ordenada, por senderos que no pongan en riesgo la conservación de las estructuras arqueológicas» (acuerdo 8), «en un plazo mayor de dos años, se deberá presentar el Plan de Gestión del monumento, en donde se desarrollará a detalle la zonificación y los usos compatibles (…) de manera participativa, en continuo diálogo con las comunidades». Asimismo, se precisó que «en dicha zonificación, la agricultura, pastoreo y pesca pueden darse siempre y cuando no afecten la conservación de las estructuras arqueológicas expuestas ni soterradas, en las áreas determinadas. Además, en el caso de la agricultura, esta tendrá que hacerse de manera tradicional y/o manual» (acuerdo 3). En el caso del Acta de Consulta referida a Huari, sector B, se incluyó que «el Ministerio de Cultura permitirá el ingreso a las cuatro comunidades a las zonas agrícolas y las actividades agrícolas y de tunales que se vienen reali-zando en el polígono arqueológico, de manera permanente e indefinida» (…) se mantendrán en uso las vías carrozables y peatonales existentes al interior del polígono (…) (acuerdo 1).
10. Ministerio de Cultura, Derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios.
11. El Ministerio de Cultura define el derecho a la libre autodeterminación como la autonomía organizativa, económica y administrativa, así como el respeto a las formas de trabajo comunal y a la capacidad de los pueblos indígenas para decidir sobre el uso y la disposición de sus territorios; asimismo, reconoce el derecho a decidir o elegir sus prioridades de desarrollo como aquel que les permite participar e incidir en las decisiones estatales, a fin de que se respeten sus cosmovisiones, planes y prioridades. Ministerio de Cultura, Derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios, 34-36.
12. Ver nota al pie número 12.
13. IWGIA, Indigenous Peoples’ Rights and UNESCO World Heritage Sites: Submission to the UN Special Rapporteur on the Rights of Indigenous Peoples, 2022, sección 2, caso del pueblo indígena Karen en Tailandia.
14. Maria Luz Endere, «Archaeological heritage legislation and indigenous rights in Latin America: Trends and challenges», International Journal of Cultural Property 21, n.° 3 (2014): 319-330. https://doi.org/10.1017/S0940739114000174
15. Marta Kania, «Indigenous Peoples’ Rights and Cultural Heritage: Threats and Challenges for a New Model of Heritage Policy». Latinoamérica. Revista de Estudios Latinoamericanos, n.° 68 (2019), https://doi.org/10.22201/cialc.24486914e.2019.68.57064
16. Artículo 77 b) y artículo 77 j) de la Política de la Unesco de colaboración con los pueblos indí-genas.
17. Artículo 77 d) de la Política de la Unesco de colaboración con los pueblos indígenas.
18. Artículo 77 p) de la Política de la Unesco de colaboración con los pueblos indígenas.
19. Artículo 77 p) de la Política de la Unesco de colaboración con los pueblos indígenas.
20. Artículo 77 o) de la Política de la Unesco de colaboración con los pueblos indígenas.
21. María Cristina Vargas Espinoza, «La declaratoria de Patrimonio Cultural de la Nación de bienes inmuebles prehispánicos en territorio de pueblos indígenas: caso Wari, Ayacucho» (tesis de grado, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023), 107.
22. Unesco, Política para la integración de la perspectiva del desarrollo sostenible en los procesos de la Convención del Patrimonio Mundial. Asamblea General de los Estados Partes, 20.° reunión. Decisión WHC-15/20.GA/13, 2015. Traducción libre de «Policy for the integration of a sustainable development perspective into the processes of the World Heritage Convention». Disponible en inglés en https://whc.unesco.org/document/139747
23. La Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (París, 1972) es un tratado al que está sujeto el Perú y que, a la fecha, se considera la norma más importante para la conservación del Patrimonio Mundial. Este tratado fue ratificado por el Estado peruano mediante la Resolución Legislativa N.° 23349, del 18 de noviembre de 1981. Conforme al artículo 55 de la Constitución Política del Perú, el tratado forma parte del derecho nacional. Para implementarla, se conformó la Asamblea General de los Estados Partes de la Convención, la cual ha aprobado diversos instrumentos que deben ser tomados en cuenta para su aplicación en los países adscritos.
24. Unesco, Política para la integración de la perspectiva del desarrollo sostenible... Traducción libre de «Respecting, consulting and involving indigenous peoples and local communities». Disponible en inglés en https://whc.unesco.org/document/139747
25. Unesco, Política para la integración de la perspectiva del desarrollo sostenible…, numeral 22.ii. Traducción libre de «Ensure adequate consultations, the free, prior and informed con-sent and equitable and effective participation of indigenous peoples where World Heritage nomination, management and policy measures affect their territories, lands, resources and ways of life». Disponible en inglés en https://whc.unesco.org/document/139747
26. Unesco, Política para la integración de la perspectiva del desarrollo sostenible…, numeral 22.iii. Traducción libre de «Actively promote indigenous and local initiatives to develop equi-table governance arrangements, collaborative management systems and, when appropriate, redress mechanisms». Disponible en inglés en https://whc.unesco.org/document/139747
27. Unesco, Política para la integración de la perspectiva del desarrollo sostenible…, numeral 23.iii. Traducción libre de «Ensure equal and respectful consultation, full and effective participation and equal opportunities for leadership and representation of both women and men within activities for the conservation and management of World Heritage properties». Dispo-nible en inglés en https://whc.unesco.org/document/139747
28. Unesco, Política para la integración de la a perspectiva del desarrollo sostenible…, numeral 23.iv. Traducción libre de «Ensure equal and respectful consultation, full and effective participation and equal opportunities…».
29. Unesco, Gestión del patrimonio cultural. Manual de referencia (París: Unesco, 2014), 15. https:// publ.icomos.org/publicomos/jlbSai?html=Bur&base=technica&ref=43397&file=2051.pdf&pa-th=Managing_Cultural_World_Heritage_2013_ES.pdf
30. Unesco, Directrices prácticas para la aplicación de la Convención del Patrimonio Mundial, WHC.25/01, 16 de julio de 2025. Documento disponible en inglés en https://whc.unesco.org/document/222376
31. Unesco, Directrices prácticas para la aplicación de la Convención del Patrimonio Mundial, sección 123.
32. Giancarlo Marcone y Rodrigo Ruiz, Qhapaq Ñan: el reto del uso social del patrimonio cultural (Lima: Desco, 2014), 119. El artículo indica que esta cita proviene del «Concepto planteado por el Área de Participación Comunitaria del Proyecto Qhapaq Ñan - Sede Nacional».
33. Marcone y Ruiz, Qhapaq Ñan: el reto del uso social del patrimonio cultural, 120.
34. Marcone y Ruiz, Qhapaq Ñan: el reto del uso social del patrimonio cultural, 121.
35. Felipe Criado-Boado y David Barreiro, «El patrimonio era otra cosa», Estudios Atacameños. Ar-queología y Antropología Surandinas 45 (2013), sección CAPAS, párr. 3, http://dx.doi.org/10.4067/S0718-10432013000100002
36. Ministerio de Cultura, Consulta previa y patrimonio cultural: Los casos de los paisajes culturales de Tambraico y Cuyocuyo (Lima: Ministerio de Cultura, 2020), 18.
37. IWGIA, Indigenous Peoples’ Rights and UNESCO World Heritage Sites…, sección 1, casos de los pueblos indígenas Mirrar en Australia y Udege, Nanai y Orochi en Rusia. Disponible en https://iwgia.org/en/global-governance-cat/4721-unsrrip-77unga-protectedareas.html
Criado-Boado, Felipe y David Barreiro. «El patrimonio era otra cosa». Estudios Atacameños. Arqueología y Antropología Surandinas 45 (2013). http://dx.doi.org/10.4067/S0718-10432013000100002
Endere, Maria Luz. «Archaeological heritage legislation and indigenous rights in Latin America: Trends and challenges». International Journal of Cultural Property 21, n.° 3 (2014): 319-330. https://doi.org/10.1017/S0940739114000174
International Work Group for Indigenous Affairs (IWGIA). Indigenous Peoples’ Rights and UNESCO World Heritage Sites: Submission to the UN Special Rapporteur on the Rights of Indigenous Peoples. 19 de abril de 2022. https://iwgia.org/en/global-governance-cat/4721-unsrrip-77unga-protectedareas.html
Kania, Marta. «Indigenous Peoples’ Rights and Cultural Heritage: Threats and Challenges for a New Model of Heritage Policy». Latinoamérica. Revista de Estudios Latinoamericanos, n.° 68 (2019): 121-157. https://doi.org/10.22201/cialc.24486914e.2019.68.57064
Marcone, Giancarlo y Rodrigo Ruiz. Qhapaq Ñan: el reto del uso social del patrimonio cultural. Lima: Desco, 2014.
Ministerio de Cultura. Derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios. Lima: Ministerio de Cultura, 2016.
Ministerio de Cultura. Consulta previa y Patrimonio Cultural: Los casos de los paisajes culturales de Tambraico y Cuyocuyo. Lima: Ministerio de Cultura, 2020.
Naciones Unidas. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Resolución de la Asamblea General A/RES/61/295. Nueva York: Naciones Unidas, 2007. https://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf
Organización Internacional del Trabajo. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Ginebra: OIT, 1989. https://www.ilo.org/es/media/309766/download
Unesco. Directrices prácticas para la aplicación de la Convención del Patrimonio Mundial. París: Unesco, 2008.
Unesco. Gestión del Patrimonio Cultural. Manual de referencia. París: Unesco, 2014. https://publ.icomos.org/publicomos/jlbSai?html=Bur&base=technica&ref=43397&file=2051.pdf&path=Managing_ Cultural_World_Heritage_2013_ES.pdf
Unesco. Política para la integración de la perspectiva de desarrollo sostenible en los procesos de la Convención del Patrimonio Mundial. Asamblea General de los Estados Partes. 20.a reunión. Decisión WHC-15/20.GA/13, 2015.
Unesco. Política de colaboración de la Unesco con los pueblos indígenas. 201 EX/6. París: Unesco, 2018. Traducción al español consultada en línea en 2020. Disponible en https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000262748_spa
Vargas Espinoza, María Cristina. «La declaratoria de Patrimonio Cultural de la Nación de bienes inmuebles prehispánicos en territorio de pueblos indígenas: caso Wari, Ayacucho». Tesis de grado. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2023.
La autora no presenta conflicto de intereses.
Autofinanciado
Jenny Jazmín Aliaga Aliaga es maestra en Políticas Públicas por la London School of Economicas and Political Science y especialista en derechos de pueblos indígenas, derecho ambiental, gestión de conflictos sociales y regulación de servicios públicos. Cuenta con más de siete años de experiencia en procesos de consulta previa.