Giuristi: Revista de Derecho Corporativo
© Universidad ESAN, Lima, Perú
ISSN 2708-9894
https://doi.org/10.46631/Giuristi.2026.v7n13.09
César Abraham Neyra Cruzado
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú
Orcid: https://orcid.org/0000-0002-3544-8687
Pierre Jairo Chávez Alcoser
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, Chiclayo, Perú
Orcid: https://orcid.org/0009-0007-2314-2510
Fecha de recepción: 02/04/2026
Fecha de aceptación: 23/05/2026
Resumen
En el derecho administrativo sancionador peruano, desde hace varios años se viene consolidando la tendencia de pasar de un sistema de multas fijas a uno de multas variables. El arquetipo del primer modelo es el Reglamento Nacio-nal de Tránsito, en el que, independientemente de la capacidad contributiva del infractor y de los daños materiales o personales causados, la sanción se encuentra tasada o predeterminada para cada contingencia[1]. En cambio, el segundo modelo, representado por el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, establece siete criterios destinados a ponderar la particularidad de cada contingencia. De este modo, idealmente, en las infracciones de baja lesividad se impondrá una sanción menor y, en aquellas de mayor lesividad, una sanción más severa. En consecuencia, el principio de razonabilidad está llamado a servir de guía para la imposición de una multa legalmente razonable.
Palabras clave: principio de razonabilidad, beneficio ilícito, probabilidad de detección, factores agravantes, multas razonables
Abstract
In Peruvian administrative sanctioning law, the trend toward moving from a system of fixed fines to one of variable fines has been consolidating for several years. The archetype of the first model is the National Traffic Regulations, under which, regardless of the offender’s financial capacity or the material or personal harm caused, the sanction is fixed or predetermined for each violation. By contrast, the second model, represented by Article 230(3) of the General Administrative Procedure Law, establishes seven criteria designed to assess the specific circumstances of each case. Thus, ideally, less harmful infringements will result in lower sanctions, whereas more serious infringements will lead to more severe penalties. Consequently, the principle of reasonableness is intended to guide the imposition of a legally reasonable fine.
Keywords: principle of reasonableness, illicit benefit, probability of detection, aggravating factors, reasonable fine
Resumo
No Direito Administrativo Sancionador peruano, vem se consolidando, há vários anos, a tendência de passar de um sistema de multas fixas para um sistema de multas variáveis. O arquétipo do primeiro modelo é o Regulamento Nacional de Trânsito, no qual, independentemente da capacidade contributiva do infrator e dos danos materiais ou pessoais causados, a sanção é tarifada ou predeterminada para cada contingência. Em contrapartida, o segundo modelo, representado pelo numeral 3 do artigo 230 da Lei do Procedimento Administrativo Geral, estabelece sete critérios destinados a ponderar as particularidades de cada contingência. Desse modo, idealmente, infrações de menor lesividade darão ensejo a sanções mais brandas, enquanto infrações de maior lesividade resultarão em sanções mais severas. Consequentemente, o princípio da razoabilidade é chamado a orientar a imposição de uma multa legalmente razoável.
Palavras-chave: princípio da razoabilidade, benefício ilícito, probabilidade de detecção, fatores agravantes, multas razoáveis
Conforme al artículo IV del título preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), en mérito al principio de razonabilidad «las decisiones de la autoridad administrativa, cuando (…) impongan sanciones (…) deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar». En esa línea, el numeral 3 del artículo 230 de dicha norma exige que la multa que se imponga por la comisión de una conducta sancionable sea mucho más onerosa para el infractor que el costo de cumplir cabalmente las obligaciones administrativas. Para lograr esta graduación, la ley establece siete criterios: a) el beneficio ilícito obtenido por la comisión de la infracción, b) la probabilidad de detección de esta, c) la gravedad del daño causado al interés público y/o bien jurídico protegido, d) el perjuicio económico ocasionado, e) la reincidencia, f) las circunstancias en que se cometió la infracción, y g) la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Es así como, a la luz del principio de razonabilidad, estos criterios se deben ponderar caso por caso para imponer una multa legalmente razonable en el derecho administrativo sancionador peruano, dejando de lado las multas socialmente justas, dado que incorporan criterios morales[2]. Cabe agregar que la multa legalmente razonable tiene como límite los montos máximos y mínimos que establecen las normas tipificadoras, lo que se ha venido a denominar una fórmula pendular[3].
Esta búsqueda de una multa legalmente razonable es habitual en el derecho comparado, pues «tales normas responden a la idea conforme a la cual la infracción no debe resultar beneficiosa para el infractor (crime does not pay; Unrecht Gut gedeiht nicht)»[4]. En el Perú, estos siete criterios se aplican en tres momentos bien diferenciados: primero, se determina el beneficio ilícito en el caso concreto; segundo, se calcula la multa base, que viene a ser el beneficio ilícito dividido entre la probabilidad de detección; y, tercero, se calcula la multa final, que corresponde al monto anterior incrementado por la ponderación de los factores agravantes y atenuantes. Por ejemplo, si se determina un beneficio ilícito de 100 dólares y una probabilidad de detección de 50% (0,50), la multa base es de 200 dólares (100/0,50) y, si existen factores agravantes del orden del 150%, la multa final que se impondrá al infractor será de 300 dólares (es decir, tres veces el beneficio ilícito).
Como se puede apreciar, la lógica que está detrás es bastante sencilla: la multa no puede ser menor al beneficio ilícito obtenido por el infractor; por ello, a partir de dicho monto se calcula la multa base y, posteriormente, la multa final. En el caso del sector ambiental peruano, las multas pueden llegar a los 45 millones de dólares cuando las actividades extractivas, productivas o de servicios se realizan sin contar con un instrumento de gestión ambiental debidamente aprobado; por ejemplo, la tala o la minería ilegal. Este monto tan alto se explica por «el principio de responsabilidad directa de las personas jurídicas que hace que las multas se calculen pensando en las grandes empresas y con la intención de que superen los beneficios que obtengan de su actuación ilícita, para que no resulten integrantes de su costo de producción»[5].
Sin perjuicio de lo antes expuesto, cabe destacar que no se trata de imponer en todos los supuestos la multa más alta posible, sino que se debe realizar una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, puesto que «un sistema justo para calcular multas debe tener la flexibilidad suficiente como para hacer ajustes que reflejen diferencias entre infracciones semejantes»[6]. Es así que un infractor proactivo que trata de corregir la infracción y sus efectos debe tener un trato más benigno por parte de la administración que aquel que no busca adecuarse a la norma (infractor contumaz). De igual forma, un infractor que actúa dentro del sector formal no puede recibir el mismo trato que un infractor que actúa desde la informalidad, pues este último solo busca depredar los recursos naturales, por lo que sí se justifica que se le impongan las multas más severas y las medidas administrativas de cierre y decomiso. Así, «la dimensión individual del Derecho Administrativo se pone de manifiesto fundamentalmente en el principio de prohibición del exceso, en particular por medio del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y los criterios de adecuación y exigibilidad…»[7].
La doctrina coincide en que el derecho administrativo sancionador debe perseguir aquellas conductas que creen un peligro concreto, hipotético o abstracto sobre los bienes jurídicos protegidos, pero dejando a salvo los riesgos permitidos o socialmente tolerados. Sin embargo, cuando se vulnera la prohibición del exceso, lo que realmente sucede es que la administración está sancionando al administrado por actividades que han generado «peligros imaginarios», esto es, actividades que materialmente están dentro de los riesgos socialmente tolerados. En consecuencia, «la determinación del riesgo se vuelve un proceso abierto que (…) demanda nuevas formas de comunicación entre la Administración, los expertos, las empresas y la opinión pública, y para el que se han de crear nuevas condiciones marco de carácter organizativo-institucional»[8].
Frente a esta complejidad dogmática y ante la necesidad de trasladar estos conceptos a la realidad nacional, este artículo sostiene que la proliferación de 32 reglamentos sectoriales en el Perú ha fragmentado la aplicación del principio de razonabilidad, lo que genera escenarios de subpunición y sobrepunición que cuestionan la legitimidad del derecho administrativo sancionador peruano.
En la búsqueda de la multa legalmente razonable, diversos organismos públicos han aprobado hasta 32 reglamentos para la imposición de multas, a saber: AGN, APCI, ANPD, Cultura (2), Indecopi (2), Interior, INS, Mincetur (3), MTC, OEFA, Osiptel (2), Osinfor, Ositran, Osinergmin, Produce (3), Vivienda, Susalud, Sernanp, Serfor, Sanipes, Sucamec, Sineace, Senasa, Sunedu y Sunass[9]. Sin embargo, se considera que esta búsqueda está produciendo resultados muy disímiles, pues genera escenarios de subpunición y sobrepunición, como se verá en los ejemplos que siguen.
En el sector minero, el OEFA sancionó a un administrado por no haber realizado el cierre de minas en los plazos establecidos en su instrumento de gestión ambiental (IGA) aprobado en el 2017 (IGA-2017). En su defensa, la empresa alegó que la obligación se había vuelto inexigible, pues antes de la fiscalización del 2020 ya había solicitado la modificación de los plazos, la cual fue finalmente aprobada, por lo que contaba con un nuevo instrumento de gestión ambiental (IGA-2021). A pesar de ello, se determinó su responsabilidad administrativa, pues al momento de la supervisión se encontraba vigente su IGA-2017, cuyo cumplimiento era imperativo al momento de la acción de supervisión[10].
Ahora bien, para graduar la sanción, se le calculó un beneficio ilícito de 11 UIT[11], sobre la base del costo que la empresa se ahorró al no haber gestionado a tiempo la modificación de su plan de cierre, es decir, el costo evitado por elaboración y tramitación de una modificación de plan de cierre ante la autoridad certificadora (denominado «costo procedimental»). A este beneficio se le aplicó una probabilidad de detección media (0,5), circunstancia que duplicó el valor de la multa base. A ello se agregaron factores de graduación del 202%, que volvieron a duplicar el valor de la sanción, por lo que esta quedó fijada en 45 UIT. Sin embargo, el Tribunal de Fiscalización Ambiental, en su decisión por mayoría, declaró la nulidad de la multa precisamente por discrepar de la forma en que se calculó este costo evitado, pues sostuvo que dicho concepto no debía estimarse con relación al trámite administrativo no realizado oportunamente, sino relacionado con el costo real del cierre de minas (denominado «costo material»). Esto plantea como pregunta fundamental para determinar la multa legalmente razonable: ¿los costos evitados son los relacionados con no haber tramitado oportunamente una modificación del IGA (11 UIT) o los costos relacionados con no realizar actividades de cierre de minas (300 UIT)? Es decir, ¿se debe aplicar un costo procedimental o un costo material? En este caso, corresponde considerar el costo procedimental, pues el ordenamiento jurídico le brinda esa posibilidad al administrado y él actúa en ejercicio de su derecho constitucional a la libertad de empresa.
En el sector de hidrocarburos, Osinergmin sancionó a un administrado por incumplir su propio procedimiento interno de seguridad durante la ejecución de labores en un pozo de producción. La normativa interna de la compañía exigía, como paso previo a la extracción de tuberías, verificar presiones y bombear un fluido de control para garantizar la estabilidad del pozo, sobre todo ante señales de inestabilidad. A pesar de que los reportes diarios registraron la emanación de gas pulverizado en dos ocasiones —lo que constituía una clara advertencia—, la empresa continuó con la operación sin bombear el fluido de control, lo que resultó en un incidente con un derrame menor. Aunque inicialmente la empresa argumentó que la omisión de registrar las presiones fue un error involuntario y que buscaba minimizar el bombeo de fluidos de control para no dañar el yacimiento, finalmente reconoció su responsabilidad de manera expresa durante el procedimiento[12].
Para el cálculo de la sanción, Osinergmin determinó un beneficio ilícito considerablemente bajo, de apenas 0,210 UIT. Este monto se calculó como un costo evitado basado en la suma del costo por hora del personal clave (gerente, supervisores y técnicos) que debió haber dedicado tiempo a verificar y ejecutar el paso de seguridad omitido. A este cálculo se le aplicó una probabilidad de detección del 100%, ya que la empresa autoinformó el incidente, por lo que este criterio no incrementó la multa. Además, se aplicó un factor atenuante del 50% por el reconocimiento expreso de la infracción, lo que redujo la sanción a 0,1038 UIT. Este supuesto plantea el siguiente cuestionamiento: ¿es razonable una sanción de 0,1 UIT que ni siquiera cubre los costos administrativos del procedimiento sancionador? ¿Resulta admisible imponer multas simbólicas? Todo indica que no, pues este tipo de infracciones, que podrían calificarse como menores, sobrecargan el derecho administrativo sancionador peruano. Bastaría, en cambio, una recomendación durante la acción de supervisión; de esta forma la administración, en aplicación del principio de eficiencia, podría dedicar sus limitados recursos a casos de mayor lesividad.
En el sector pesquero, el Ministerio de la Producción sancionó a un administrado por exceder el límite de captura incidental permitido durante la temporada de pesca de anchoveta. La normativa pesquera establece una tolerancia máxima del 5% de otras especies; sin embargo, durante una fiscalización se determinó que la descarga de una de las embarcaciones de la empresa contenía un 15,95% del recurso bagre, con lo que superó el límite en más de 10 puntos porcentuales. La empresa argumentó que es imposible seleccionar las especies durante la faena de pesca y que el descarte en altamar está prohibido. Además, intentó corregir su bitácora electrónica meses después de iniciada la investigación, lo cual fue desestimado por la autoridad al no constituir una subsanación voluntaria y oportuna[13].
Para determinar la sanción, Produce impuso dos medidas distintas. Primero, calculó una multa monetaria mediante la aplicación de una fórmula sectorial para el beneficio ilícito (B = SfactorQ), que resultó en 1,502 UIT. Tras aplicar una probabilidad de detección del 75% y no considerar otros factores, la multa final ascendió a 2,003 UIT. Segundo, y de forma adicional, se confirmó la sanción en especie del decomiso del producto extraído en exceso (27,258 Tn). Esta dualidad de sanciones plantea una pregunta fundamental para la razonabilidad: ¿cómo se debe ponderar la multa monetaria (2 UIT) frente a la sanción en especie (el decomiso), cuyo valor económico es presumiblemente mucho mayor? ¿No recoge ya dicha fórmula el total del producto extraído en exceso, lo que genera que, al aplicarse también el decomiso, se configure implícitamente un doble castigo al administrado? Asimismo, ¿representa la suma de ambas un balance adecuado o una posible sobrepunición? Bajo esta perspectiva, resulta esencial que la pesca incidental —beneficio ilícito— no quede en manos del infractor y que el Ministerio de la Producción done estos recursos hidrobiológicos a programas sociales, pues así el infractor nunca podrá beneficiarse de su incumplimiento. Por tanto, no existiría un supuesto de sobrepunición.
En el sector de saneamiento, la Sunass sancionó a un administrado por el incumplimiento de las metas de gestión establecidas en su plan tarifario para el periodo de transición 2019-2020. La obligación de la empresa era alcanzar un Índice de Cumplimiento Global (ICG) de al menos 85% e Índices de Cumplimiento Individual (ICI) superiores al 80% en diversas metas, como el incremento de conexiones, la instalación de medidores y la continuidad del servicio. Sin embargo, la empresa solo alcanzó un ICG final de 45%, con lo que incumplió múltiples metas individuales. Asimismo, alegó que la pandemia de COVID-19 constituyó un supuesto de fuerza mayor que, sumado a la drástica caída en la recaudación, imposibilitó la ejecución de las inversiones necesarias para cumplir dichos objetivos. La Sunass desestimó este argumento y concluyó que la empresa no demostró un vínculo causal directo entre la pandemia y el incumplimiento de cada meta específica, y señaló, además, que el periodo de incumplimiento había comenzado meses antes de la declaración del estado de emergencia[14].
La sanción se determinó a partir de una única conducta que configuró tres infracciones distintas (incumplimiento del ICG, de los ICI a nivel de empresa y de los ICI a nivel de localidad); para ello, se aplicó la regla del concurso de infracciones, que consiste en imponer solo la multa de mayor valor. El beneficio ilícito se calculó como un «costo postergado», que representa el valor de las inversiones que la empresa no realizó oportunamente para alcanzar las metas, tomando como referencia los montos previstos en su propio estudio tarifario. La probabilidad de detección se fijó en 100%, ya que el incumplimiento se verificó a través del reporte periódico de información al regulador. Se aplicaron factores agravantes por daños causados y reincidencia al existir una sanción firme previa por la misma falta, así como factores atenuantes por su buena conducta durante el procedimiento. La mayor de las tres multas calculadas fue de 73 UIT; sin embargo, al superar el tope máximo legal para una empresa de su tamaño, la sanción final fue reducida a dicho tope, quedando en 47 UIT. En relación con este último aspecto, en el contexto de determinar una multa legalmente razonable, al aplicar un tope legal que reduce su cuantía, ¿se genera un escenario de subpunición que incentiva el incumplimiento cuando la sanción máxima está limitada? La respuesta exige ponderar diversos intereses en conflicto, pues las EPS tienen la función vital de llevar agua potable a la ciudadanía; sin embargo, muchas presentan una situación financiera precaria, y una multa en toda su magnitud comprometería su liquidez y al final pondría en peligro la salud de la población, que constituye precisamente su razón de ser. Por una mala gestión, nos arriesgamos a que brinden un servicio de baja calidad.
Para visualizar la disparidad en los resultados, véase la relación entre el beneficio ilícito y la multa final en cada caso:
| Tabla 1. Cuadro comparativo | |||||
| Entidad | Caso | Beneficio ilícito inicial (UIT) | Multa final (UIT) | Factor multiplicador (Multa final/ Beneficio ilícito)* | Observaciones adicionales |
| OEFA | Activos mineros | 11,363 | 45,907 | ~4,04x | La multa fue finalmente anulada por voto en mayoría del TFA. |
| Osinergmin | Olympic Perú | 0,210 | 0,1038 | ~0,49x | La multa se redujo a la mitad por atenuantes. |
| Produce | Pesquera Centinela | 1,502 | 2,003 | ~1,33x | Se aplicó una sanción adicional de decomiso. |
| Sunass | Emsapuno SA | No especificado | 47,950 | No calculable | La multa fue reducida para ajustarse a un tope legal. |
| * El factor multiplicador refleja cómo el beneficio ilícito (tomado como base) se incrementa (multiplicado por la probabilidad de detección y los factores agravantes) y nos da la multa final. Nota: Elaboración propia a partir de las resoluciones analizadas. | |||||
En el caso del OEFA, la multa final equivale a cuatro veces el beneficio ilícito; Osinergmin, a 0,5 veces; y en el de Produce, a 1,3 veces. En el caso de Sunass, esa correlación no puede establecerse, lo cual revela un panorama heterogéneo y complejo. Ello lleva a cuestionarse si es que en el derecho administrativo sancionador existe un único estándar de multa legalmente razonable o si cada subsector de la economía —minería, hidrocarburos, pesca y saneamiento urbano, entre otros— responde a un estándar propio de razonabilidad.
Si bien la estructura de cálculo para llegar a la multa final parece análoga —a partir de la estimación del beneficio ilícito, su división entre la probabilidad de detección y la posterior aplicación de los factores agravantes y/o atenuantes del caso concreto—, las metodologías para estimar cada uno de estos componentes difieren sustancialmente. El análisis de los casos muestra que el beneficio ilícito puede ser un costo procedimental, un costo material, el valor de inversiones postergadas, el costo de personal o una capacitación no realizada; que la probabilidad de detección puede fijarse como un valor fijo, obtenerse mediante un cálculo estadístico o quedar sujeta a discrecionalidad; y que los factores de graduación, como la reincidencia o el reconocimiento de responsabilidad, se aplican con distinta intensidad o incluso se ven limitados por topes normativos.
Esta heterogeneidad en la aplicación de criterios resulta cuanto menos llamativa y pone de manifiesto la necesidad de profundizar en el análisis pormenorizado de cada uno de los elementos que integran la multa, a fin de perfeccionar la aplicación del principio de razonabilidad y fortalecer la legitimidad del derecho administrativo sancionador peruano.
Como se ha señalado, la subpunición incentiva la comisión de infracciones, pues resulta rentable delinquir; por el contrario, la sobrepunición permite que el Estado se apropie indebidamente de las utilidades del administrado, lo que dificulta su permanencia en el mercado[15].
De ahí que la administración debe ejercer una labor de contención para mantenerse en la delgada línea de la multa legalmente razonable. Es imperativo fundamentar técnicamente el alcance de los parámetros sancionadores para evitar la indebida y confusa proliferación normativa. En principio, se debe avanzar hacia una metodología unificada pero flexible para el cálculo de multas en la administración pública, a través de un reglamento transversal que establezca criterios generales y definiciones obligatorias para todas las entidades. Esto no solo reduciría la dispersión actual de 32 reglamentos distintos, sino que fortalecería la seguridad jurídica al permitir que cada sector adapte ciertos factores específicos a su propio contexto.
El primer criterio previsto en el principio de razonabilidad de la LPAG establece que la sanción a imponer debe considerar el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción. Si bien la ley no presenta una definición formal para el beneficio ilícito o, simplemente, el beneficio económico, conforme a la literatura económica[16], puede definirse como: i) la obtención de algún tipo de ventaja económica (ya sea competitiva o monetaria) que experimenta el infractor como consecuencia de no acatar las normas o ii) el ahorro obtenido por no desplegar la conducta requerida por la norma (lo que, a su vez, sirve para que el administrado utilice dicho dinero para generar nuevos ingresos). Estas definiciones provienen de la teoría económica, que en diversos trabajos ha abordado el problema político-económico de qué debe hacer el Estado mediante el ejercicio de su poder coercitivo para disuadir el incumplimiento de las leyes, en lo que se conoce como la teoría de la ejecución pública de las leyes.
Este desarrollo teórico proviene de lo que hoy se denomina teoría económica del crimen, corriente doctrinal que parte del entendimiento de que los infractores, en promedio, realizan un análisis costo-beneficio cuando deciden violar las normas[17]. Un individuo cometerá un acto ilícito si la utilidad que espera obtener de él es mayor que la utilidad de actuar conforme a la ley. Conviene precisar que este modelo de elección racional no asume un conocimiento perfecto por parte del infractor, sino que generaliza el análisis económico de la elección a un contexto de actividades ilegales.
Inicialmente, la teoría se centró en encontrar la multa socialmente óptima, que busca minimizar el costo social total, entendido como la suma del daño causado por el delito y los costos de su prevención y castigo. Para un infractor neutral al riesgo, la multa óptima (Mo) que logra este balance equivale al daño (h)causado a la sociedad, dividido entre la probabilidad de detección (p):
Mo = h/p
Nótese que la probabilidad de detección (p), al ser el denominador de una fracción, lo que hace es multiplicar el daño (h) causado a la sociedad, por lo cual este podría incrementarse de manera variable, lo que hace que esta fórmula sea especialmente precisa para las multas monetarias, que son consideradas una transferencia de recursos con un costo social bajo. Sin embargo, el cálculo se vuelve más complejo para castigos socialmente costosos, como el encarcelamiento de los infractores o la pérdida de servicios ecosistémicos por contaminación ambiental.
Este enfoque implica que, si el beneficio del infractor es mayor que el daño social, la sociedad permite que el delito ocurra porque es económicamente eficiente desde una perspectiva de bienestar general. No obstante, esta idea es uno de los puntos más debatidos de la teoría. Stigler, por ejemplo, criticó la inclusión del beneficio del infractor en el cálculo de bienestar social. Afirma que al tipificar un acto como ilegal, la sociedad ya ha establecido que la utilidad o ventaja derivada de este no posee valor social positivo y, por lo tanto, no debería ser considerado en la optimización[18].
En sentido similar, la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA)[19] determinó que, si bien las empresas, a fin de cumplir con los requerimientos para el tratamiento de aguas residuales, debían realizar determinados gastos, ya sea en un primer momento la compra de equipos de tratamiento o cambios en los procesos operativos, o en costos de operación (reparación y mantenimiento anual), aquellas que se ahorraban o directamente evitaban dichos costos poseían una ventaja frente a sus competidores que invertían a tiempo en cumplir con los requerimientos. Ello justificaba definir como beneficio económico por incumplimiento la diferencia entre los costos del cumplimiento puntual y los del cumplimiento tardío.
Asimismo, los beneficios económicos obtenidos por la empresa que incumple el plazo establecido pueden medirse mediante: i) el dinero que esta esperaría ganar al retrasar la compra de equipos de pretratamiento e invertir esos recursos en proyectos más rentables, ii) los costos anuales que evita y el rendimiento esperado de los costos evitados durante el periodo de incumplimiento, y, iii) cualquier ventaja competitiva que pueda obtener, como una mayor participación de mercado sobre los competidores que ya cumplen, debido a las ventajas de costos atribuidas al retraso en el cumplimiento[20].
En la práctica de la EPA, la cuantificación del beneficio ilícito se inicia con el modelo BEN, que lo desglosa en tres elementos clave: i) las inversiones de capital destinadas a implementar medidas de prevención de la contaminación; ii) los gastos no depreciables, como la creación de sistemas de automonitoreo y el reporte o servicios de consultoría para el diseño de estrategias preventivas; y iii) los costos anuales evitados, representados por los gastos de operación y mantenimiento de las inversiones ejecutadas[21].
Aunque un modelo de optimización puede justificar la existencia de un nivel de delito «eficiente», en la práctica las entidades públicas buscan disuadir por completo ciertas conductas. El foco del análisis moderno, como el de Polinsky y Shavell, no es abandonar la optimización, sino estudiar cómo alcanzar el nivel de disuasión deseado —sea este parcial o total— con el menor costo social posible[22]. De hecho, dado que la fiscalización es costosa, la política óptima generalmente conduce a un nivel de disuasión inferior al total, pues el costo de detectar al último infractor puede superar el beneficio social de evitar ese ilícito.
Para disuadir completamente a un infractor racional, el costo esperado de cometer el delito debe superar el beneficio que espera obtener. La decisión del infractor se rige por la siguiente comparación:
Beneficio de delinquir: (h)(la ganancia o beneficio ilícito)
Costo esperado de delinquir: p • M (la probabilidad de ser detectado[23] multiplicada por la multa)
Por lo tanto, para que el individuo decida no cometer el ilícito, se debe cumplir la condición teórica:
p • M > b
Si bien esta desigualdad establece el principio fundamental, su aplicación por parte de las entidades públicas requiere una adaptación práctica. El problema del signo > es que no define en qué medida debe ser mayor el costo esperado. Bajo un nivel fijo de probabilidad de detección, cualquier incremento en el valor de la multa por encima del punto de equilibrio podría considerarse arbitrario y vulnerar así el principio de razonabilidad, que rige las actuaciones del Estado.
Por esta razón, las agencias sancionadoras adoptan el punto de equilibrio como un estándar operativo. El objetivo práctico consiste en neutralizar el incentivo económico de la infracción. Así, la multa se fija para que el costo esperado sea igual que el beneficio:
p • M d > b
Despejando la multa Md de esta ecuación, se logra la fórmula de la multa disuasoria empleada en la práctica:
Donde:
Md es la multa disuasora.
b es la ganancia o beneficio que el infractor obtiene del acto ilícito.
p es la probabilidad de ser detectado y sancionado.
Esta última ecuación responde a un objetivo de disuasión total de forma operativa y legalmente defendible. Se fundamenta en la premisa de que un infractor racional no asumirá el riesgo de la actividad ilícita por una ganancia neta esperada de cero, especialmente cuando existen costos adicionales no monetizados (como el daño reputacional, los gastos legales y el tiempo invertido) que, en la práctica, aseguran que el costo total de la infracción supere al beneficio. Su uso se ha extendido entre diversas entidades con régimen sancionador en el Perú y en otros países, precisamente porque su objetivo primordial es prevenir la comisión de infracciones.
En este punto conviene precisar la diferencia entre los tres niveles de imposición abordados en este análisis: la multa óptima, la multa disuasoria y la multa legalmente razonable. La multa óptima (Mo = h/p) representa el estándar de eficiencia social pura surgido de la teoría económica, el cual toleraría cierto nivel de infracciones si el costo de castigarlas supera el daño producido (teoría económica del crimen, entre otros). Por su parte, la multa disuasoria (Md = b/p) constituye la adaptación operativo-matemática de dicha teoría, cuyo propósito es erradicar el comportamiento ilícito mediante la neutralización de la ventaja económica obtenida por el infractor (teoría de la ejecución pública de las leyes, entre otros). Finalmente, la multa legalmente razonable —núcleo del derecho administrativo sancionador peruano y objeto central de este artículo— constituye el estándar que necesariamente debe respetar la administración pública, mediante la adecuada ponderación de siete criterios de graduación, esto es, factores o circunstancias agravantes y atenuantes, así como topes normativos.
La delimitación conceptual entre estos tres niveles de sanción resulta fundamental para la estructura del procedimiento administrativo sancionador. Mientras que la multa óptima representa un modelo teórico amplio dentro de la ejecución pública de las leyes —orientado a la eficiencia social y aplicable tanto a transferencias de recursos monetarios como a castigos complejos, como el encarcelamiento—, la multa disuasora se reduce a una fórmula operativa destinada a neutralizar el beneficio ilícito mediante el análisis del incentivo económico. Por su parte, la multa legalmente razonable, bajo el amparo de la LPAG, se consolida como una estimación jurídica acotada a la realidad nacional. Sin perjuicio de ello, metodológicamente, la multa disuasora constituye un piso técnico indispensable que previene la subpunición, mientras que el juicio de razonabilidad ejercido por la autoridad opera como el techo legal que evita la sobrepunición y salvaguarda la predictibilidad del sistema sancionador.
Ahora bien, entre los 32 reglamentos para la imposición de multas administrativas aprobados en el Perú, diversas entidades han decidido desarrollar los alcances del beneficio ilícito aplicable a sus respectivos sectores. En algunos casos directamente como tal, y en otros como beneficio económico por incumplimiento, pero manteniendo objetivamente la misma esencia. En la mayoría de las entidades, el beneficio ilícito ocupa un lugar predominante frente a los demás criterios, por lo que se le dedica un nivel de detalle superlativo.
Sobre este último punto, Vásquez afirma que dicho componente de la multa resulta ser el más importante en aras de mantener la justicia e imparcialidad de la estimación de la sanción[24]. Ese criterio de justicia e imparcialidad permitiría que aquellas empresas que cumplen con sus compromisos ambientales, por ejemplo, tengan, a nivel económico, los incentivos para ejecutarlos, puesto que la estimación apropiada de dicho componente haría que al infractor le resultara indiferente cumplir o no las normas.
De este modo, para Osinfor el beneficio económico obtenido por el infractor se relaciona directamente con el beneficio ilícito por incumplir la legislación forestal y de fauna silvestre[25]. En ese sentido, la entidad precisa que dicho beneficio se encuentra ligado al margen comercial del título habilitante y se determina considerando la diferencia entre los costos e ingresos asociados a la infracción. Para su cuantificación, propone la fórmula B = q x mu, donde B es el beneficio económico, q representa la cantidad de producto o espécimen, mientras que mu es el margen de ganancia unitario.
Según Osinergmin, el beneficio económico por incumplimiento corresponde al rendimiento que obtiene el agente fiscalizado al vulnerar las normas. Asimismo, precisa que dicho beneficio se calcula considerando, de manera no excluyente, conceptos como el costo evitado, el costo postergado o la ganancia ilícita asociada al incumplimiento[26]. Además, señala que los costos evitados suelen referirse a los costos recurrentes anuales, mientras que los costos postergados se relacionan, generalmente, con los costos de inversión de capital y los gastos únicos no depreciables.
Produce, por su parte, aborda el beneficio ilícito bajo el principio de razonabilidad, pues sostiene que la sanción debe superar siempre toda ventaja obtenida de la infracción para que el incumplimiento no resulte beneficioso. Dicho organismo precisa que este beneficio se determina considerando conceptos como la ganancia ilícita (la ventaja esperada o percibida), los costos evitados (el ahorro por gastos o inversiones normativos que ya no se efectuarán) y los costos postergados, que son el beneficio financiero obtenido por el valor del dinero en el tiempo derivado del diferimiento de los desembolsos obligatorios[27].
En el caso del OEFA, el beneficio ilícito se define como toda ventaja económica, ya sea real o potencial, que un administrado obtiene como resultado de no acatar una obligación ambiental fiscalizable. Este concepto abarca tanto las ganancias que el infractor percibió o esperaba percibir al cometer la transgresión, como los ahorros que efectivamente logró o proyectaba consolidar a través de esta[28].
En la práctica, el valor del beneficio ilícito, para ciertas autoridades, puede reducirse al descontarse las inversiones posteriores efectuadas por los infractores. En efecto, si su estimación contempla la ponderación del valor del dinero en el tiempo, las inversiones posteriores realizadas funcionan como una especie de amortización a la estimación del beneficio ilícito, cuestión que puede reducir considerablemente la multa final impuesta.
Supóngase que una empresa se ahorra una inversión necesaria de 10 000 dólares que se comprometió con la autoridad a realizar para reducir los niveles de ruido en su fábrica. De no hacerlo, incurriría en una infracción sancionable con una multa monetaria. Asimismo, considérese que el tiempo transcurrido desde la detección del incumplimiento hasta que se determina su responsabilidad administrativa es de un año. Durante ese tiempo, la empresa dispone de una importante cantidad de dinero que puede invertir para obtener más ganancias. Para efectos del ejemplo, se asume una rentabilidad anual del 10% sobre dichas inversiones.
A partir de este supuesto, la multa final equivaldría al beneficio ilícito. Ahora bien, este último no podría limitarse exclusivamente a los 10 000 dólares ahorrados, pues, como consecuencia del valor del dinero en el tiempo, dicho ahorro habría generado una rentabilidad anual del 10% para la empresa. Ello arrojaría un beneficio ilícito y, por ende, una multa final de 11 000 dólares, como resultado de la capitalización antes descrita. Sin embargo, si la empresa efectuara la inversión de esos 10 000 dólares al finalizar ese año, la multa final se reduciría a 1000 dólares tras descontar dicha inversión, es decir, sería aproximadamente once veces menor.
Si bien se sabe que ciertas autoridades administrativas tienden a valorar dichas inversiones posteriores realizadas por los infractores, que pueden tener un impacto sustancial en la multa final, resulta especialmente preocupante la ausencia de criterios sólidos sobre qué incumplimientos pueden dar lugar a descuentos por inversiones futuras, pues ello queda sujeto a la interpretación de cada autoridad. Surgen entonces las siguientes interrogantes: ¿debería permitirse aplicar este tipo de descuentos a todos los incumplimientos? ¿Sería mayor el nivel de disuasión si los infractores tuvieran claro en qué medida puede disminuir la multa final si procuran corregir su incumplimiento? Si un infractor corrige oportunamente el incumplimiento, ¿subsiste algún beneficio ilícito que deba ser retirado?
En definitiva, la evolución normativa hacia la cuantificación del beneficio ilícito representa un avance para la eficacia del sistema sancionador peruano. El principal desafío para la autoridad consiste en unificar las metodologías para calcular el beneficio ilícito de forma transparente y proporcional, a fin de asegurar que la multa elimine cualquier ventaja económica obtenida como consecuencia del incumplimiento. Asimismo, sin una base de cálculo objetiva y predecible, se corre el riesgo de imponer sanciones que no resistan un escrutinio de razonabilidad, lo que terminaría por debilitar la legitimidad del Estado, al dar lugar a escenarios de subpunición o sobrepunición.
La probabilidad de detección, en el marco de la teoría económica del cumplimiento de la ley, es un concepto fundamental que influye directamente en la efectividad de las sanciones y la disuasión de conductas ilícitas. Becker la define como la proporción de delitos que resultan en una condena y establece una relación directa entre el esfuerzo invertido en la aplicación de la ley (policías, tribunales, etc.) y la facilidad con la que se descubren las ofensas y se condena a los infractores[29]. Así, un aumento en la probabilidad de condena incrementa los costos totales, ya que requiere mayores recursos dedicados a la detección y aprehensión.
Desde la perspectiva de la autoridad, Polinsky y Shavell señalan que la probabilidad de detección es un elemento clave en la determinación de un sistema óptimo de cumplimiento de la ley[30]. Para la autoridad, esta probabilidad (p) es una función de los gastos en aplicación (e), de modo que un incremento en el gasto (p′>0) aumenta la probabilidad, aunque a una tasa decreciente (p′′<0). Esto significa que, si bien se puede invertir más para aumentar la detección, cada unidad adicional de inversión genera un retorno menor.
En este sentido, un objetivo central de la autoridad es maximizar el bienestar social mediante la elección de los gastos en aplicación, el nivel de la multa y la duración de la pena de prisión o sanción. La probabilidad de detección se convierte en una variable política fundamental que, al ser alta, puede reducir la necesidad de sanciones elevadas para lograr un nivel de disuasión adecuado. Sin embargo, Polinsky y Shavell también destacan que, en la práctica, las probabilidades de detección suelen ser bajas debido al alto costo que implica incrementarlas, lo que a su vez justifica la imposición de sanciones relativamente elevadas para mantener la disuasión. En su modelo, incluso sugieren que el establecimiento óptimo de esta probabilidad puede llevar a un grado de subdisuasión con respecto al comportamiento de primera mejor opción (first-best), ya que tolerar cierto nivel de ella permite ahorrar costos de aplicación[31].
Para lograr una aplicación objetiva de la probabilidad de detección, las autoridades sancionadoras han desarrollado metodologías específicas. Por ejemplo, en el Anexo II de la metodología de multas del OEFA[32], la probabilidad de detección se evalúa mediante cinco niveles diferenciados, tal como se muestra a continuación.
| Tabla 2. Probabilidad de detección en el OEFA | ||
| Clasificación | Valor porcentual | Multiplica el beneficio ilícito por |
| Muy alta | 100% | 1 vez |
| Alta | 75% | 1,33 veces |
| Media | 50% | 2 veces |
| Baja | 25% | 4 veces |
| Muy baja | 10% | 10 veces |
| Nota. Elaboración propia a partir de la metodología de multas del OEFA. | ||
Esta tabla ilustra la necesidad de contrarrestar comportamientos oportunistas por parte de los infractores, de modo que una mayor probabilidad de detección dé lugar a sanciones menos severas, mientras que una menor probabilidad incremente la magnitud de la multa. En ese sentido, si el costo evitado asciende a 100 dólares, una probabilidad de detección Muy alta mantiene el beneficio ilícito o multa base en 100 dólares; con una probabilidad Alta, esta pasa a 133 dólares; con una probabilidad Media, asciende a 200 dólares; con una probabilidad Baja, alcanza los 400 dólares y, si la probabilidad de detección es Muy baja, se incrementa hasta 1000 dólares. En el marco de la determinación de una multa legalmente razonable, ¿es aceptable que una sola variable pueda multiplicar hasta 10 veces el valor del beneficio ilícito o multa base? Más aún si se considera que, en la etapa siguiente, dicho resultado se multiplica por los factores agravantes (entre 100% y 200%) aplicables al caso concreto.
Para determinar la probabilidad de detección, la autoridad administrativa considera diversos criterios en conjunto. Entre estos se encuentra el autorreporte por parte de la empresa, que, al proporcionar información completa y clara, podría implicar una probabilidad de detección Muy alta (100%). Asimismo, la ubicación geográfica de la población afectada influye en esta probabilidad: si la población se encuentra en el área de influencia directa del incumplimiento, como en el caso de un depósito de relaves mineros que cause el enturbiamiento de un río, la probabilidad de detección podría ser Alta (75%) debido a la posibilidad de denuncia por parte de los afectados. En contraste, si la población está en un área de influencia indirecta o en zonas de difícil acceso, como áreas con conflictividad social o condiciones climáticas extremas, la probabilidad de detección tiende a ser Baja. Las supervisiones, ya sean especiales (originadas por reclamos de la población) o regulares (programadas en el plan anual de fiscalización), también inciden en esta evaluación y pueden generar probabilidades altas o medias, respectivamente. Asimismo, la realización de actividades sin autorización administrativa o la presentación de información falsa o incompleta por parte del administrado dificultan la detección, lo que puede dar lugar a una probabilidad baja.
La imposición de sanciones debe ajustarse a los principios de razonabilidad, de modo que la sanción cumpla su propósito disuasorio sin que la autoridad administrativa peque por exceso o por defecto. Por ello, dado que determinar con precisión la probabilidad de detección resulta complejo, es necesario establecer criterios abiertos que orienten la actuación de la autoridad. En la teoría económica, la probabilidad de detección se aborda desde tres perspectivas:
La percepción de la administración, como en el derogado Anexo III de la metodología de multas del OEFA[33].
La percepción del administrado, según autores como Machuca[34] y Bonifaz[35], quienes destacan que la probabilidad percibida por el infractor influye en su decisión de incumplir.
Una perspectiva mixta, como la propuesta por Produce[36], que combina ambos enfoques a través de doce escenarios basados en variables y pesos específicos.
Desde el ámbito económico, la probabilidad de detección es un elemento clave en el cálculo de multas óptimas, ya que actúa como un factor de ponderación que puede incrementar significativamente el monto de la sanción. A menor probabilidad de detección, mayor es el ponderador, lo que busca desincentivar el incumplimiento al aumentar el costo esperado de la infracción.
En conclusión, si bien la fórmula matemática ofrece un marco de aparente objetividad, es importante destacar que la selección del porcentaje de probabilidad de detección es un acto de discrecionalidad de la autoridad administrativa. La multa resultante, para ser considerada válida, no solo debe ajustarse a la fórmula, sino también satisfacer un estándar de razonabilidad que permita imponer una multa legalmente razonable y evite escenarios de subpunición o sobrepunición.
En la Constitución Política de 1993 se encuentran expresiones como interés público, interés social, interés general e incluso bien común, sin que quede claro si deben ser entendidas como sinónimas o si cada una de ellas tiene un significado particular. Así, la doctrina las ha denominado conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como aquellos respecto de los cuales, en abstracto, resulta muy difícil establecer una definición exacta de dichos términos, pero que, en la práctica, deben delimitarse.
A dicha dificultad conceptual se suma una dificultad práctica en el derecho administrativo sancionador: «Una sociedad de riesgo exige la presencia de un Estado gestor del riesgo y, eventualmente, un Derecho reductor del mismo»[37], lo que ha llevado a que no solo se sancione las infracciones que lesionan efectivamente el interés público y/o bien jurídico protegido, sino también las de peligro abstracto o daño potencial, que tienen la posibilidad de afectarlo. Ello hace muy complejo determinar cuándo un concepto jurídico indeterminado pudo haber sido afectado.
En ese sentido, es necesario que la sociedad en su conjunto determine con la mayor claridad posible cuáles son los riesgos permitidos, esto es, aquellos que son tolerados y sirven de marco para realizar actividades extractivas, productivas y de servicios, y constituyen la base del desarrollo de la sociedad y el libre desenvolvimiento del ser humano. Cuando estos riesgos permitidos —a los que se llega por medio del consenso y la técnica— no están bien delineados, suelen ser confundidos con lo que se ha denominado peligros imaginarios, lo que provoca la paralización innecesaria de actividades y la imposición indebida de sanciones.
A fin de no caer en excesos, resulta ilustrativo lo señalado por el Tribunal Constitucional —relacionado con el derecho penal, pero de recibo en el derecho administrativo sancionador—: «el Derecho penal debe orientar la función preventiva general y especial de la pena con arreglo a los principios de legalidad, igualdad, culpabilidad, lesividad, exclusiva protección de bienes jurídicos, razonabilidad, entre otros…»[38]. Es decir, la pena no es un fin en sí mismo, sino un medio para materializar los valores más altos de la sociedad, en especial la protección de la vida y dignidad humana.
A modo de ejemplo, son bienes jurídicos protegidos: la seguridad y salud de las personas, bienes o cosas (públicas o privadas), derechos de los ciudadanos, bienes ambientales, bienes culturales, los intereses económicos de los consumidores, el buen funcionamiento de los servicios esenciales para la comunidad, entre otros[39]; por lo que cada uno presenta su propia complejidad y requiere herramientas conceptuales especializadas para determinar su alcance y el nivel de protección que demanda.
Por último, conviene precisar que, en la práctica, las normativas sectoriales suelen detallar los elementos para valorar el daño y el riesgo generado; por ejemplo, en materia ambiental se categorizan daños a componentes como agua o suelo, la reversibilidad del daño o afectaciones a comunidades nativas.
Como ilustración de este criterio, en el caso de Produce contra Pesquera Centinela[40] evidencia que la captura incidental del recurso bagre por encima del límite legal (15,95% frente al 5% permitido) constituye un daño directo al bien jurídico protegido: la sostenibilidad de los recursos hidrobiológicos. La gravedad del daño se materializa en el impacto negativo sobre una especie no objetivo, lo que afecta el equilibrio del ecosistema marino y justifica una mayor severidad en la sanción.
Para Guzmán, lo primero que corresponde dilucidar es a quién debe afectar dicho perjuicio, si a la propia administración o a los administrados afectados por la infracción, mientras que lo segundo plantea la interrogante de si dicho criterio puede efectivamente justificar la determinación de una sanción, al punto de tener una ponderación superior a situaciones de aparente gran relevancia, como la repetición o la continuidad de las conductas infractoras[41]. En muchos casos, este agravante es difícil de ponderar y exige una valoración particular de cada situación. En el sector salud, ¿cuánto vale la mano de una persona que se pierde por una negligencia médica? ¿Cómo se calcula económicamente la reducción de la expectativa de vida? No existe una respuesta concreta, sin perjuicio de que se utilicen como referencia el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. En esa línea, la gravedad del perjuicio también ha sido reconocida en otros ámbitos. Así, en un caso reciente, la Corte Suprema de la República del Perú señaló que una compañía de seguros vehiculares que realiza una entrega tardía de la indemnización ocasiona un perjuicio económico muy grave a los accidentados o deudos, pues estos no cuentan con una cobertura inmediata y deben asumir directamente los gastos derivados de la contingencia, por lo que corresponde sancionarla en atención a esta circunstancia[42].
Por ejemplo, en el sector ambiental, ¿cómo se calcula el valor de una laguna? ¿Cómo se calcula el valor de un suelo impactado con hidrocarburos? En la medida en que estos bienes no son transables en el mercado no tienen un valor de referencia, por lo que se recurrirá a vías indirectas como puede ser un porcentaje de los costos evitados, o el precio hedónico, precios de transferencia, entre otros.
Por otro lado, en el área transversal de defensa del consumidor, en algunos casos el cálculo sería más sencillo cuando se trata de bienes que han salido a la venta y no cumplen con la calidad ofrecida, pues allí el perjuicio económico se calcula como la diferencia entre lo que se pagó y lo que se debería haber pagado, sin perjuicio de que dicho daño pueda incrementarse mediante conceptos más abstractos, como la pérdida de oportunidades de compra.
Como ejemplo de aplicación de este criterio, puede revisarse el caso OEFA contra Activos Mineros[43], en el cual se consideró la aplicación de un 12% como factor de graduación adicional por este criterio en función del nivel de pobreza del distrito donde ocurrió el incumplimiento ambiental, pues para el OEFA el perjuicio económico causado será mayor cuanto mayor sea el nivel de pobreza.
La reincidencia es un criterio mediante el cual se pondera el historial del infractor. Se activa cuando este ya ha sido sancionado con anterioridad e incrementa la multa base (por ejemplo, en 20%), siempre que concurran determinadas circunstancias.
Esto es, a) que el infractor haya sido sancionado con anterioridad, es decir, que exista habitualidad o reincidencia; b) que se cometa la misma infracción; c) que la primera infracción tenga la condición de firme en la vía administrativa antes de que se cometa la segunda infracción; y d) que la siguiente infracción se cometa dentro del plazo de un año contado a partir de que la primera resolución sancionadora adquirió firmeza en la vía administrativa[44].
Muchas veces no es sencilla la forma en que deben interpretarse dichas circunstancias: en cuanto a la existencia de sanciones previas (literal a), surge el debate de si la reincidencia debe contabilizarse por unidad fiscalizable o de manera estrictamente personal. Sobre la identidad de la infracción (literal b), se discute si basta con aplicar el mismo tipo infractor (por ejemplo, exceso de límites máximos) o si las circunstancias específicas deben ser idénticas.
Con relación al literal c), resulta difícil que concurran estas circunstancias. Si el primer procedimiento sancionador dura entre tres o cuatro años desde la acción de supervisión y el segundo un tiempo similar, el tiempo total transcurrido es considerablemente extenso. En ese contexto, la ventana de un año prevista por la norma se vuelve relativamente pequeña para encontrar esta coincidencia. Finalmente, con relación al literal d), sí es claro que el motivo de reproche de este agravante es que el infractor incurre nuevamente en una infracción a sabiendas de que su conducta es contraria al ordenamiento jurídico; y, por ello, se le incrementa la multa para que recapacite (prevención especial y general).
En el caso de Sunass contra Emsapuno[45] también puede apreciarse su aplicación, ya que se señala explícitamente que se aplicaron factores agravantes por reincidencia, debido a la existencia de una sanción firme previa por la misma falta. Esto incrementó el monto de la multa base, lo que refleja un mayor reproche frente a la conducta persistente del infractor.
Este criterio, que ya estaba presente en la redacción original de la ley, opera como una fórmula abierta que permite a la autoridad incorporar en la graduación de la multa diversos elementos de tiempo, modo y lugar que rodean la consumación del ilícito. Su principal problema ha sido la falta de claridad en su ámbito de aplicación, lo que otorga una importante discrecionalidad a la autoridad, con el consiguiente riesgo de decisiones arbitrarias[46].
A esta dificultad se agrega que cada sector tiene una regulación propia, donde la circunstancia de la comisión de infracción tiene sus propias particularidades. Un ejemplo de ello se encuentra en el régimen aduanero, donde bajo este título se evalúa la «diligencia con que actuó el infractor para tratar de evitar la infracción, el estado de necesidad que motivó la conducta, la predisposición para regularizar el incumplimiento de la obligación, la colaboración que proporcione a la administración aduanera para aclarar los hechos, entre otras»[47].
Como es fácil de apreciar, se trata de un criterio abierto y difícil de ponderar, pues existe una superposición con los agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad administrativa general. Así, la diligencia podría analizarse dentro de la intencionalidad en la conducta del infractor; la predisposición a regularizar podría considerarse como parte de la subsanación voluntaria o corrección de la conducta donde la multa podría disminuir, pues se tomarían como base únicamente los costos postergados (no los costos evitados); y la colaboración se confunde, en parte, con el reconocimiento de la conducta infractora.
En la medida en que la LPAG no establece ninguna limitación, bajo este título se podrían también evaluar eximentes o atenuantes propios del derecho penal, entre otros, estado de necesidad, error vencible, error invencible o error culturalmente condicionado, por lo que correspondería analizar su pertinencia caso por caso. En el Perú, no es usual que dentro del procedimiento administrativo sancionador se invoquen estas causales del derecho penal, pero entendemos que no habría impedimento para ello. No obstante, en otras latitudes, como España, sí son de recibo.
La aplicación de este criterio puede evidenciarse en el caso de Osinergmin contra Olympic Peru[48], en donde la empresa autorreportó el incidente y reconoció expresamente su responsabilidad. Esta colaboración fue una circunstancia que motivó una reducción del 50% en la multa, lo que incentiva la buena fe procedimental. En el caso de Sunass, se aplicó a la empresa un factor atenuante del -30% debido a que colaboró y remitió oportunamente la información requerida. En ese sentido, las circunstancias de la comisión de la infracción pueden tener una incidencia significativa en el quantum de la multa, pues dan lugar a reducciones importantes cuando evidencian la actuación de buena fe del administrado.
Como premisa, conviene señalar que el numeral 10 del artículo 230 de la LPAG establece que «la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva», lo que lleva a preguntarse si el derecho administrativo sancionador puede o debe tomar prestadas las categorías del dolo y negligencia del derecho penal para evaluar la intencionalidad del infractor en razón de que se está ante un único ius puniendi estatal.
La respuesta no es sencilla en el Perú, ya que, por un lado, se sostiene que hacerlo no sería de mucha ayuda en este ámbito, pues sería impropio hablar de dolo o negligencia de las empresas que realizan actividades extractivas, productivas o de servicios. Además, Guzmán señala que la intencionalidad, en la redacción anterior de la norma, figuraba en primer lugar, sin embargo, fue relegada al último puesto en la prelación de criterios, a pesar de ser un tema medular en la asignación de responsabilidad[49]. Este rol secundario que juega la intencionalidad, en la actual graduación de la sanción, evidenciaría una opción del legislador por un modelo de responsabilidad administrativa más objetivo, donde el dolo o la culpa tienen menor peso como factores de atribución.
Por otro lado, se sostiene que «sería contrario a la unidad del ordenamiento jurídico sostener que el dolo forma parte del Derecho penal (…) pero en el Derecho administrativo sancionador es un mero criterio de determinación de la sanción (gravedad…) por lo que el dolo siempre debe analizarse en el tipo»[50]. En consecuencia, la intencionalidad sería equiparable al dolo, mientras que su ausencia, comparable a la imprudencia, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas, o de procesos penales, administrativos, disciplinarios, entre otros.
A mayor abundamiento, se alega que el derecho administrativo sancionador busca determinar si el comportamiento fue consciente (dolo) o una conducta meramente culposa (imprudente), por lo que es obvio que una acción dolosa conlleva un mayor reproche que una conducta imprudente[51]. Esto implica analizar cuál era la conducta que debía observarse atendiendo a las circunstancias concretas del caso.
Por su parte, Nieto señala que, si bien la teoría de la culpabilidad ha hecho fortuna en la legislación y jurisprudencia, no es menos cierto que va perdiendo preponderancia, ya que, en la comisión de infracciones de peligro abstracto, no importa la intención del administrado, sino el mero incumplimiento para que se imponga la sanción establecida por ley[52].
En el caso de Osinergmin contra Olympic Perú[53], el administrado argumentó que la omisión fue un error involuntario y recurrió a la figura de la culpa o negligencia. Aunque finalmente se sancionó, la ausencia de una intencionalidad demostrada (dolo) constituye un factor que la autoridad puede considerar al graduar la sanción, diferenciando al infractor negligente de aquel que actúa con plena conciencia y voluntad de eludir la norma.
La multa legalmente razonable ha sido construida por el legislador peruano a través del numeral 3 del artículo 230 de la LPAG, sobre la base de la multa disuasora (teoría de la ejecución pública de las leyes), la cual, a su vez, tiene como antecedente la multa óptima (teoría económica del crimen). En este sentido, la legislación peruana toma distancia de los enfoques teóricos: mientras que la multa óptima busca la eficiencia macroeconómica y la multa disuasoria persigue la neutralización matemática del incentivo perverso, la multa legalmente razonable somete ambos cálculos a una ponderación jurídica, de manera que la sanción final sea proporcional y cumpla los fines públicos sin resultar confiscatoria ni ineficaz en el caso concreto.
Si bien la multa legalmente razonable tiene formalmente siete criterios de aplicación, en la práctica podrían ser muchos más, pues uno de ellos corresponde a las circunstancias de la comisión de la infracción, lo que equivale a otros (numerus apertus). Ello otorga una amplia discrecionalidad a la administración pública y permite a cada organismo desarrollar sus propios criterios para la cuantificación de los componentes de la multa.
Si bien el beneficio ilícito (costos procedimentales, costos materiales, costos de capacitación de personal o inversiones postergadas, entre otros) es el sustrato sobre el cual se construye la multa legalmente razonable, se observa que la multa final equivale a 4, 3, 2, 1 o 0,5 veces dicho monto, dependiendo del sector regulado correspondiente Esta situación permite advertir que la discrecionalidad antes indicada podría haberse convertido en arbitrariedad. Asimismo, es de suma urgencia una delimitación más acotada de los conceptos que también intervienen en la determinación de la multa legalmente razonable: esto es, la probabilidad de detección y los factores agravantes y atenuantes.
Cada entidad individualmente, sobre la base de su especialización y técnica, puede sustentar los parámetros que ha tomado en cuenta para elaborar su propia metodología, pero en conjunto dichas metodologías son discordantes y vulneran el principio de unidad del ordenamiento jurídico. Las divergencias observadas en esta investigación obedecen a la falta de una concepción unitaria del derecho administrativo sancionador peruano.
En salvaguarda del principio de unidad del ordenamiento jurídico y de una concepción unitaria del derecho administrativo sancionador peruano, se propone que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos fije criterios comunes y parámetros máximos de discrecionalidad, para tener definiciones más acotadas y transectoriales de beneficio ilícito, probabilidad de detección, así como agravantes y atenuantes. Esta propuesta no pretende anular la necesaria especialidad de cada sector, pero sí busca uniformizar dogmáticamente las metodologías para la imposición de multas.
La búsqueda de una multa legalmente razonable no se agota en el presente artículo, sino que abre una agenda necesaria para futuras líneas de investigación. Corresponde profundizar, de manera sistemática, en el impacto económico real de los topes legales sectoriales y si estos incentivan el incumplimiento calculado en las grandes empresas; y el desarrollo de fórmulas estandarizadas para tasar bienes jurídicos no transables (como daños a ecosistemas frágiles o perjuicios a la salud pública) que eliminen la subjetividad en el cálculo del daño, entre otros.
Resulta conveniente promover espacios de discusión entre la administración pública, la academia, las empresas y la ciudadanía sobre el significado y alcance de la multa legalmente razonable en el derecho administrativo sancionador peruano. La complejidad de los problemas analizados demuestra que la determinación de una sanción proporcional no depende únicamente de fórmulas matemáticas, sino también de valoraciones jurídicas y sociales respecto del beneficio ilícito, el daño causado, la probabilidad de detección y los criterios de graduación.
1. La Corte Suprema ha señalado que una municipalidad provincial no está habilitada para graduar el monto de las multas fijas previstas en la ordenanza sobre urbanismo, pues no se lo permite el artículo 47 de la Ley Orgánica de Municipalidades del 2003; es decir, no está facultada para aplicar el principio de razonabilidad contemplado en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General del 2001. Véase Caso D.M.S.E. contra Municipalidad Provincial de Trujillo, Casación n.° 20248-2017-La Libertad.
2. José Luis Bonifaz, Teoría económica de las multas y su aplicación en Perú (Santiago de Chile: Centro de Competencia, 2022), https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2023/02/Jose-Luis-Bonifaz-Teoria-economica-de-las-multas-y-su-aplicacion-en-Peru.pdf
3. René Gómez, Infracciones y sanciones administrativas (Santiago de Chile: DER Ediciones, 2021), 117.
4. Manuel Gómez e Ignacio Sanz, derecho administrativo sancionador. Parte general (Navarra: Aranzadi, 2017), 901.
5. Blanca Lozano y Juan-Cruz Alli, Administración y legislación ambiental (Madrid: Dykinson, 2016), 398.
6. María del Pilar García, «Efectividad de la multa como instrumento sancionatorio ambiental», en Procedimiento sancionatorio ambiental: 10 años de la Ley 1333 de 2009, ed. María del Pilar García (Universidad Externado de Colombia, 2019), 531.
7. Eberhard Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema (Madrid: Marcial Pons, 2003), 89.
8. Schmidt-Assmann, La teoría general del derecho administrativo como sistema, 177.
9. Juan Carlos Morón, Las multas administrativas. Estudio integral para la construcción de una dogmática unitaria (Lima: Praxis, 2023), 369.
10. Caso OEFA contra Activos Mineros, Resolución n.° 918-2024-OEFA/TFA-SE.
11. Conforme al Decreto Supremo n.° 301-2025-EF, para el año 2026 el valor de la UIT ha sido fijado en S/5500; lo que equivale a USD 1617 (a un tipo de cambio referencial de S/3,40 por dólar). Se deja constancia que por Ley n.° 23560, el Perú se adhirió al Sistema Internacional de Unidades que tiene por norma que los millares se separan con un espacio y los decimales con una coma. En ese sentido, así deben ser leídas y comprendidas las cifras del presente artículo.
12. Caso Osinergmin contra Olympic Perú, Resolución n.° 382-2022-OS-GSE/DSHL.
13. Caso Produce contra Pesquera Centinela, Resolución Directoral n.° 02777-2025-PRODUCE/ DS-PA.
14. Caso Sunass contra Emsapuno, Resolución n.° 005-2025-SUNASS-DS.
15. Bonifaz, Teoría económica de las multas y su aplicación en Perú.
16. Arturo Vásquez, Sistema de sanciones por daños ambientales para la fiscalización de la industria de hidrocarburos en el Perú, Documento de Trabajo n.° 20 (Osinergmin, 2006), 44, https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1399883/Documento%20de%20Trabajo%2020.pdf?v=1603560946
17. Gary Becker, «Crime and punishment: An economic approach», Journal of Political Economy 76, n.° 2 (1968): 176; George Stigler, «The optimum enforcement of law», Journal of Political Economy 78, n.° 3 (1970): 530.
18. Stigler, «The optimum enforcement of law» 527.
19. United States Environmental Protection Agency (EPA), Guidance Manual for POTWs to Calculate the Economic Benefits of Noncompliance(1990).
20. EPA, Guidance Manual for POTWs to Calculate the Economic Benefits of Noncompliance, 1-2.
21. United States Environmental Protection Agency (EPA), BEN User's Manual (1999), 1-2.
22. A. Mitchell Polinsky y Steven Shavell, «The economic theory of public enforcement of law», Journal of Economic Literature 38, n.° 1 (2000): 53-54.
23. Debe entenderse que el Estado presenta recursos limitados, situación que condiciona la posibilidad de detectar incumplimientos. Por esta razón se asume que el nivel de probabilidad de detección se fija al nivel de gasto en recursos que dispone el Estado.
24. Vásquez, Sistema de sanciones por daños ambientales …, 43.
25. Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (Osinfor). Metodología de cálculo del monto de las multas a imponer por el Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre – Osinfor, por infracción a la legislación forestal y de fauna silvestre, aprobada mediante Resolución Presidencial n.° 021-2018-OSINFOR (2018), 10, https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/946933/RESOLUCION-PRESIDENCIAL-00021-2018-OSINFOR-01.120200706-25584-11i4toi.pdf?v=1594013750
26. Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería del Perú (Osinergmin), Guía de Política Regulatoria n.° 2: Guía Metodológica para el cálculo de la Multa Base (Lima, 2021), 9-10, https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2028546/Gu%C3%ADa%20Metodol%-C3%B3gica%20para%20el%20c%C3%A1lculo%20de%20la%20Multa%20Base.pdf.pd-f?v=1626975181
27. Ministerio de la Producción, Metodología para el cálculo de multas por infracciones previstas en las normas de competencia del Sector MYPE e Industria del Ministerio de la Producción (2022), 4, https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2799528/1.1%20Anexo%20de%20RM%20Metodolo-g%C3%ADa%20para%20el%20c%C3%A1lculo%20de%20multas%20por%20infracciones.pdf.pdf?v=1643805013
28. Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), Manual de aplicación de criterios objetivos de la «Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores para la graduación de sanciones en el OEFA», (2022), 4.
29. Becker, «Crime and punishment …», 7-8.
30. Polinsky y Shavell, «The economic theory of public enforcement of law», 6, 7, 10.
31. Polinsky y Shavell, «The economic theory of public enforcement of law», 6, 27-28.
32. Al momento de la elaboración del presente artículo, mediante la Resolución del Consejo Directivo n.° 00005-2026-OEFA/CD, el 27 de marzo de 2026 se aprobó la nueva «Metodología para el cálculo de multas y aplicación de los factores de graduación de multas en el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA»; sin embargo, de acuerdo con la disposición complementaria transitoria, se dispuso que esta nueva metodología de cálculo de multas se aplicaría en los procedimientos que inicien luego de su entrada en vigencia, por lo que a la fecha no existe aún un caso con dicha metodología. Véase Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), Resolución de Presidencia del Consejo Directivo n.° 035-2013-OEFA/PCD, que aprueba la «Metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del Decreto Supremo n.° 007-2012-MINAM» (Lima: Normas Legales, diario oficial El Peruano, 12 de marzo de 2013).
33. OEFA, Resolución de Presidencia del Consejo Directivo n.° 035-2013-OEFA/PCD, «Metodología para el cálculo de las multas base…».
34. Rafael Machuca Breña, Justicia Ambiental, a la 1, a las 2 y a las 3. Una propuesta para promover el cumplimiento ambiental (Lima: Paracaídas Soluciones Empresariales, 2020).
35. Bonifaz, Teoría económica de las multas y su aplicación en Perú.
36. Ministerio de la Producción, Metodología para el cálculo de multas por infracciones …
37. Alejandro Nieto García, derecho administrativo sancionador (5.a ed.) (Madrid: Tecnos, 2012), 149.
38. Caso Comunicación de operaciones sospechosas, Expediente n.° 0006-2014-PI/TC.
39. Severiano Fernández, La actividad administrativa de inspección. El Régimen jurídico general de la función inspectora (Granda: Comares, 2002), 15.
40. Caso Produce contra pesquera Centinela, Resolución Directoral n.° 02777-2025-PRODUCE/ DS-PA.
41. Christian Guzmán Napurí, Manual del procedimiento administrativo general (Lima: Pacífico Editores, 2013), 663.
42. Caso Afocat contra SBS, Apelación n.° 3575-2023-Lima.
43. Caso OEFA contra Activos Mineros, Resolución n.° 918-2024-OEFA/TFA-SE.
44. Raúl Shimabukuro Cruz, «La reincidencia en la LPAG», en El derecho administrativo como instrumento al servicio del ciudadano: Memorias del VIII Congreso de Derecho Administrativo, eds. Jorge Pando Vilchez, Eduardo Vargas Valdivia, Giuseppe Vignolo Cueva et al., 125-156 (Lima: Palestra Editores y Universidad de Piura, 2018), 151; Morón, Las multas administrativas …, 161.
45. Caso Sunass contra Emsapuno, Resolución n.° 005-2025-SUNASS-DS.
46. Guzmán, Manual del procedimiento administrativo general, 664; Morón, Las multas administrativas …, 165.
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48. Caso Osinergmin contra Olympic Perú, Resolución n.° 382-2022-OS-GSE/DSHL.
49. Guzmán, Manual del procedimiento administrativo general, 664.
50. Hugo Rojas Leo, Fundamentos del derecho administrativo sancionador (Lima: Instituto Pacífico, 2015), 177.
51. Huamán, «Modificaciones a las infracciones y sanciones ...», 1245.
52. Nieto, derecho administrativo sancionador, 325.
53. Caso Osinergmin contra Olympic Perú, Resolución n.° 382-2022-OS-GSE/DSHL.
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Los autores no presentan conflicto de intereses.
Autofinanciado
César Abraham Neyra Cruzado es abogado y magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú, así como doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente se desempeña como vocal del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
Pierre Jairo Chávez Alcoser es economista por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Integra actualmente el equipo multidisciplinario del Tribunal de Fiscalización Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.